jueves, 18 de septiembre de 2008

IDENTIDAD SEXUAL


POR: MIGUEL ANGEL ALEGRE RUBINA
ABOGADO
MAESTRIA CONCLUIDA EM DERECHO PROCESAL USMP
MAESTRIA EN DERECHO CIVIL USMP
malegrerubina@yahoo.es
malegrerubina@hotmail.com



SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. ASPECTOS GENERALES

III. CARACTERES DE LA IDENTIDAD

IV. TIPOS DE IDENTIDAD

V. IDENTIDAD SEXUAL

VI. LA IDENTIDAD COMO DERECHO

VII. FACTORES QUE DEFINEN LA IDENTIDAD SEXUAL

VIII. EL PROBLEMA DE LA IDENTIDAD SEXUAL

IX. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

X. EL PROBLEMA DE LA INTERSEXUALIDAD Y LA TRANSEXUALIDAD Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

XI. LA IDENTIDAD SEXUAL Y PROCESO JUDICIAL

XII. EL CAMBIO DE SEXO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

XIII. CONCLUSIONES

XIV. BIBLIOGRAFIA


I. INTRODUCCIÓN:

El presente trabajo se realiza a efectos de concluir el curso de derecho de personas con el doctor José Pazos, en la maestría de derecho civil, quien durante el desarrollo del curso nos a demostrado que el derecho de personas va más allá de lo señalado en el texto de nuestro Código Civil, y que puede ser reconcebido a través de la interpretación de las normas ya existentes, toda vez que existe una resistencia en el legislador, para adecuar el derecho a nuestros tiempos.

He elegido el tema de derecho a la identidad sexual por que en el desarrollo del curso ha sido tocado el mismo, y por que en lo personal se ha presentado un caso de transexualismo en mí oficina, lo cual me ha llevado a repensar, esta parte del derecho, a efectos de tener una apertura respecto a la identidad sexual.

Cuando uno ve a un homosexual en la calle, puede percibir que todavía es objeto de burlas, por cuanto nuestra sociedad todavía lo concibe como un sujeto anómalo, que va contra el orden natural de las cosas y los seres vivos, a ello se junta el hecho de que las diferentes iglesias o credos muestran o generan opiniones respecto de los homosexuales como abominaciones contra dios, por que díos solo creo al hombre y a la mujer; por lo cual, toda aquella persona que no esta conforme a su sexo genético ó cromosómico es un pecador, a veces lo ponen como peor que un pecador común como el hijo del pecado o del demonio.

En lo personal soy una persona heterosexual, casado con dos hijos, y cuando escuchaba el derecho que tienen los homosexuales por el hecho de serlos, me causaba cierta gracias, y no le daba importancia alguna, pero luego de hacer las lecturas que nos dejaron al respecto en el curso del doctor Pazos, comencé a ver el tema con un poco mas de seriedad, que es lo que creo te quita el sesgo de rechazo, que nos ha generado el tema de la identidad sexual.

Lego de haber complementado el tema con algunas sentencias judiciales y resoluciones del tribunal constitucional peruano, me planteo algunas interrogantes como: ¿existe un derecho a la identidad sexual?, de existir este derecho ¿cual seria su contenido o alcance?, ¿es amparable el derecho a la identidad sexual mediante un proceso judicial o constitucional?, si la respuesta fuera afirmativa ¿Cuál será la vía procesal adecuada, y el petitorio de la demanda?.

Este pequeño trabajo lo realizo sin tener mucha bibliografía del tema en nuestro país, y sin tener mucho material extranjero a la mano, y confesando mí poca credibilidad que doy a los artículos publicados en Internet, tratare de contestar las preguntas que me he formulado.

MIGUEL ANGEL ALEGRE RUBINA
Abogado (USMP)


II. ASPECTOS GENERALES

En el presento trabajo pretendo dar una visión del derecho a la Identidad Sexual, para lo cual es pertinente, señalar que se entiende por derecho a la identidad.

En primer termino, hablaremos de la identidad más apegados al concepto sociológico, biológico para tratarlo después, jurídicamente.

Según la Real Academia Española identidad significa: “Conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”.

CONCEPTO:

La identidad.- Es el conjunto de caracteres y circunstancias que distinguen a una persona de otra y merced a los cuales se puede individualizar .

Otra definición nos la da Messineo : “Es un instituto del Derecho Civil que nos permite establecer que una persona es ella y no otra”.

Al respecto es importante lo que nos dice José Saramago: “La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de la identidad (…) La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida” .

Como lo anota el maestro Fernández Sessarego: “La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser libre, a través de un continuo proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres en que consiste la existencia, por la adhesión a una determinada concepción del mundo” . Todo ello configura la “personalidad” .

Complementaríamos la definición de Identidad de la Persona con la siguiente definición que nos da Fernández Sessarego: “La identidad del ser humano, en tanto éste constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, sicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser “uno mismo”, el ser diferente a los “otros”, no obstante ser todos iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal” .

Debemos entender que el ser humano en cuanto ser libre, tiene proyectos de vida distintos a los demás, de acuerdo a personal vocación, él elabora sus propios proyectos y lucha por realizarlo.

El proyecto existencial es único, intransferible, no intercambiable, por lo que su realización comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello, confiere a la persona una especial “dignidad” dentro de los seres de la naturaleza .

Hay una definición ontológica de la identidad que nos da Fromm citado por Fernández Sessarego que dice: “es la expresión que permite a una persona decir “yo”, como “un centro organizador activo de la estructura de todas mis actividades reales y potenciales”. Yo – agrega Fromm – soy yo en la medida “en que vivo, en que estoy interesado, en que tengo relaciones, soy activo y he alcanzado una integración entre la apariencia en relación a los demás y conmigo mismo y la esencia de mi personalidad” .

El ser humano libra una permanente batalla consigo mismo, se trata de un verdadero combate para que se le considere por los demás tal y como verdaderamente es, sin deformaciones o desnaturalizaciones .

La autenticidad y la verdad son, en consecuencia, la base de la identidad real . La persona se esfuerza por presentar a la sociedad un perfil definido de lo que constituye “su” personalidad. De ahí su interés existencial, su legitima pretensión, de que los otros tomen conciencia de esta peculiar situación existencial y respeten su identidad, su originaria “manera de ser” .

Sartre en su obra el ser y la nada, analiza el mecanismo psicológico por el cual los “otros” imponen a la persona un peligroso límite a su libertad, al desconocer o desfigurar su identidad personal. El hombre – agrega el autor – en esta eventualidad, ve así alienada su libertad de ser “él mismo”. Esta actitud de los “otros” en relación con la identidad de la persona, es designada como “la mirada” .

Como anota Fernández Sessarego : “La “mirada”, como subjetiva y particular manera en que los “otros” aprecian a la persona, tiene el significado de una agresión deformante de la identidad de cada cual. Ella comporta – dice el autor – una arbitraria y unilateral decisión por la cual los demás atribuyen falsamente a la persona pensamientos o conductas que no le son propios. Entonces - agrega el autor – la “mirada” es una expresión de la comunicación interpersonal”.

Es por ello que las personas están pendientes en que dirán los demás, en el modo de vestirse, si se vera bien o no, dependerá de que digan los “otros” sobre ella. Y aun más, las personas tienen la necesidad de encontrar en otro el reconocimiento de su habilidad o inteligencia.

El Precursor Planteamiento del Problema concerniente a la Identidad Personal

Tanto la vida, como la libertad, también la identidad forma parte de una trilogía de intereses que se puede calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello, merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica .

Es justamente por ello, que la mayoría de los hombres de derecho, a pesar de algunas muestras de comprensibles dudas y temores, acepta la posibilidad de tutelar jurídicamente el esencial interés existencial concerniente a la “identidad personal”.

III. CARACTERES DE LA IDENTIDAD

La identidad se constituye en un elemento que supone historial de la persona, que adquiere un interés existencial por que cada ser humano tiene elementos que configuran su identidad, lo que hace necesario que identifiquemos los siguientes caracteres :

Es Esencial, es la concepción oculta de uno mismo, que nos indica un elemento fundamental de la relación personal y causa de cómo es realmente una persona;

Es Inmutable, la identidad no cambia en el transcurso del tiempo y es definitiva, lo que no significa que no se vaya acumulando experiencias, crecimiento, cambios que están siempre presentes en el transcurso del tiempo.

No social, por que las características que hacen la individualidad diferente unas de otras, esta determinada en los genes y el funcionamiento de su cuerpo; por el contrario, las experiencias tempranas e institucionales que tiene uno a lo largo de su vida tienen simplemente efectos relativos que no sustituye en una persona lo que realmente es.

IV. TIPOS DE IDENTIDAD

Hay diversos tipos de Identidad , las cuales son:

Identidad Sexual.- Es el conjunto de características sexuales que nos hacen genuinamente diferentes a los demás: nuestras preferencias sexuales, nuestros sentimientos o nuestras actitudes ante el sexo. Simplemente, podría decirse que el sentimiento de masculinidad o feminidad (con todos los matices que haga falta) que acompañará a la persona a lo largo de su vida. No siempre de acuerdo con su sexo biológico, o de su genitalidad.

Identidad Cultural.- Es el sentimiento de identidad de un grupo o cultura, o de un individuo, en la medida en la que él o ella es afectado por su pertenencia a tal grupo o cultura.

Está dada por un conjunto de características que permiten distinguir a un grupo humano del resto de la sociedad y por la identificación de un conjunto de elementos que permiten a este grupo autodefinirse como tal. La Identidad de un pueblo se manifiesta cuando una persona se reconoce o reconoce a otra persona como miembro de ese pueblo. La identidad cultural no es otra cosa que el reconocimiento de un pueblo como "si mismo".

Identidad De Género.- Por género se entiende una construcción simbólica que alude al conjunto de los atributos sociocultural asignados a las personas a partir del sexo y que concierten la diferencia sexual en desigualdad social. La diferencia de género no es un rasgo biológico, sino una construcción mental y sociocultural que se ha elaborado históricamente. Por lo tanto, género no es equivalente a sexo: el primero se refiere a una categoría sociológica y el segundo a una categoría biológica.

El género es el conjunto de características, roles, actitudes, valores, y símbolos que conforman el deber ser de cada hombre y de cada mujer, impuesto dicotómicamente a cada sexo mediante el proceso de socialización y que hacen aparecer a los sexos como diametralmente opuestos por naturaleza. Ser hombre y ser mujer puede ser diferente de una cultura a otra o de una época histórica a otra pero en todas las culturas se subordina a las mujeres.

Para nuestro trabajo de investigación haremos énfasis en la Identidad Sexual.

V. IDENTIDAD SEXUAL

Uno de los temas más discutidos y que ha tomado mayor relevancia en la actualidad es la Identidad Personal pero concerniente a las Identidad Sexual .
La Identidad sexual esta protegida por la Constitución Política del Perú, así lo ha hecho saber el Tribunal Constitucional. Ahora veamos la identidad sexual en sus diversos factores.

CONCEPTO

La identidad sexual es la conciencia propia e inmutable de pertenecer a un sexo u otro, es decir, ser varón o mujer .

Básicamente pensar en identidad sexual es pensar en si una persona se siente a gusto, con bienestar y autorrealización en lo que implica ser hombre, o ser mujer .

Así mínimamente tenemos estos elementos a considerar como constituyentes de la identidad sexual:

1) El sexo del sujeto, Esto tiene que ver con la diferencia física constitutiva natural del hombre y de la mujer, y por lo tanto con los componentes biológicos y anatómicos.

2) El género, está determinado por los aspectos psicológicos, sociales y culturales de la feminidad y la masculinidad. Este es uno de los componentes más complejos.

3) El rol del género como hombre o mujer dentro de un determinado marco social-cultural, político y religioso determinado. Pensemos que no es lo mismo el rol de una mujer por ej. En medio oriente, o en china, que en occidente.

VI. LA IDENTIDAD COMO DERECHO

Es en el marco de la teoría de la integralidad de los derechos humanos, un principio orientador es el de la norma más favorable a la persona, más conocido como el principio “pro hominis”. Es en este contexto donde el derecho a la identidad ha adquirido y desarrollado su autonomía, cabiéndole una construcción propia.

En otras palabras, si asumimos que cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Así, por medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su realidad radical que es la propia persona en sí, indivisible, individual y digna .

El concepto jurídico de identidad monopolizado, o más utilizado en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, le corresponde a Fernández Sessarego, quien afirma que es: “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad (…) es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” .

¿Es posible hablar de un derecho a la identidad?

Desde nuestro punto de vista esta pregunta debe contestarse positivamente aunque el tema de la identidad no representa un problema sencillo. Si asumimos que cada uno de nosotros, es decir cada ser humano, es único e irrepetible, entonces la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo.

Ya lo dice aun autor: “por el derecho a la identidad, se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana, en sí única, indivisible, individual y digna” .

VII. FACTORES QUE DEFINEN LA IDENTIDAD SEXUAL

Hasta el siglo XX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y -dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal, entre otros.

En la mayoría de las ocasiones, los hombres nacen con genitales masculinos y los cromosomas XY, mientras que las mujeres poseen genitales femeninos y dos cromosomas X. Sin embargo, existen personas que no pueden ser clasificadas por estos factores, ya que poseen combinaciones de cromosomas, hormonas y genitales que no siguen las definiciones típicas que se han relacionado con el varón y la mujer. De hecho, algunas investigaciones sugieren que uno de cada cien individuos pueden nacer con rasgos intersexuales, o lo que vulgarmente se conoce como hermafrodita .

VIII. EL PROBLEMA DE LA IDENTIDAD SEXUAL

En la actualidad el sexo es considerado como uno de los caracteres primarios de la identidad persona .

Son pocos los ordenamientos jurídicos que en la actualidad regulan expresamente la materia.

Aun así, hay dispositivos legales en los ordenamientos jurídicos que regulan algunos aspectos fundamentales de la identidad sexual .

La identidad sexual, así como la identidad personal, brinda una doble vertiente:

• Sexo desde un punto de vista estático.- Aquí el sexo se identifica por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología exterior. Es el sexo con el que se nace y con el cual el sujeto se inscribe en el correspondiente registro de estado civil.

• Sexo desde el punto de vista dinámico.- Aquí el sexo de le identifica con la personalidad misma de la persona, a su actitud sicosocial, al modo de comportarse, a sus hábitos y modales. Es decir, al sexo biológico, cromosómico y registral corresponde el sexo sicológico-social. Pero excepcionalmente, puede presentarse situaciones de “intersexualidad” y otros en lo que se observa una elocuente disociación entre tales vertientes . Nos referimos al caso denominado “transexual”.

En el derecho comparado italiano, se entiende que el derecho a la identidad involucra sólo a la perspectiva dinámica, es decir, el patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, entre otros de la persona, excluyendo así su aspecto estático .

En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en el año 1997 , se arribó – por unanimidad – a la siguiente conclusión:

1. La Identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano.
2. la Identidad personal es un derecho personalísimo merecedor, por sí, de tutela jurídica.
3. la Identidad personal en tanto derecho personalísimo, es autónomo, distinguiéndose de los otros.
4. la Identidad personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en nuestro orden jurídico constitucional y legal.

IX. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

En nuestra Constitución Política del Perú esta consagrado en los siguientes artículos:

Artículo 1º.- Defensa de la Persona
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La defensa de la persona y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho” .

Agrega el autor “el Derecho fue creado para proteger, en ultima instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida” . El Derecho - dice el autor - pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de vida”, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida .

Por lo expuesto – menciona – el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe “que toda conducta intersubjetivas está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden publico o las buenas costumbres”. El prius del Derecho, es, pues, la Libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la excepción .

Carlos Fernández Sessarego al comentar el artículo 1º de la Constitución Política nos da la definición de lo que “es” persona humana para saber, luego, lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. Entonces para el autor antes mencionado la persona humana es en síntesis, y a la altura de nuestro tiempo: “una unidad psicosomática constituida y sustentada en la libertad”.

La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular “proyecto de vida” .

Hablando de la dignidad que hace mención la constitución el autor dice: “la dignidad es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica así misma” .

Es por ello que libertad e identidad sustentan la dignidad del ser humano .
Al respecto también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando dice:
“El Tribunal debe destacar que, de conformidad con el articulo 1º de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad […]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado”. (planned Parenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 [1992]).

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden publico, se esta asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegitima por antijurídica. Es decir, se esta condenando una opción o una preferencia cuya elección solo le corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional”. (Expediente 2868-2004-AA/TC, Fundamento jurídico 23) .

Así también lo ha hecho saber la jurisprudencia al respecto, al decir que La dignidad constituye, junto con la vida, el sustento de los derechos humanos elevados a la categoría de fundamentales por la Carta Magna. Este concepto sustenta el reconocimiento de nuevos derechos en la Constitución Política, a través de su proyección como principio que inspira la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado .

“La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución” .

Articulo 2º.- Derecho a la Vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar.

Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar.
2. (…)
(…)” .

Carlos Fernández Sessarego comentando el artículo 2º de la constitución política nos dice respecto a la identidad: “Cada persona, es idéntica a si misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”. Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle – dentro de las opciones que ofrece su mundo interior y su circunstancia – su “propio” proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar “su” identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser “uno mismo y no otro”” .

La identidad del ser humano – anota el maestro Sessarego – condigo mismo hace que cada persona sea “ella misma y no otra” .

La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su “propia verdad personal”. Se “es como es”, con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos .

Entonces cada persona tiene derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su “verdad personal”, que le represente fielmente, que se le reconozca como “ella misma”, que se le reconozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los “otros” de reconocer a la persona “tal cual es”. Ello implica, que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes .

La identidad – como dice el autor – constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente .

Luego de hacer este análisis Sessarego define lo que es la identidad personal como aquel “conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada sea “uno mismo” y “no otro”.

Uno de los temas más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad sexual ofrece también una doble vertiente. Las cuales son:

1. Sexo desde un punto de vista estático o biológico.- Que se refiere a aquel sexo con el cual se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se conoce como sexo cromosómico.

2. Sexo desde un punto de vista dinámico.- Esta se refiere a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico .

La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes a cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial .

X. EL PROBLEMA DE LA INTERSEXUALIDAD Y LA TRANSEXUALIDAD Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

Veamos que se entiende por intersexualidad y transexualidad.

La intersexualidad.- Es la condición de una persona que presenta de forma simultánea características sexuales masculinas y femeninas, en grados variables. Puede poseer una obertura vaginal la cual puede estar parcialmente fusionada, un órgano eréctil (pene o clítoris) más o menos desarrollado y ovarios o testículos, los cuales suelen ser internos .

Transexual.- Es pues la persona que encuentra una seria y profunda disconformidad entre su sexo psicológico y los demás caracteres sexuales. El transexual sabe que su cuerpo pertenece a un género y su cerebro a otro. No esta loco ni es un farsante, es plenamente consciente de su dicotomía. El transexualismo es una realidad, no producto de su imaginación.

La transexualidad como fenómeno social.- Al transexualismo se lo describe como una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno a una valoración ética y jurídica .

Sessarego hace una definición citando a Dogliotti que dice “se entiende transexualismo, en general, el cambio de sexo, el pasaje de un sexo al otro, como consecuencia de una evolución natural o de intervenciones externas, operaciones quirúrgicas o terapias hormonales” .

Anota el maestro, “compete al derecho definir si, en el caso del cambio de sexo, nos encontramos frente a un fenómeno social que, en principio, debería ser permitido o prohibido. Si se optara por la primera alternativa deberán precisarse las reglas de conducta que armonicen el interés personal con el interés social, especialmente con los que radican en el ámbito de la familia. Es ésta, sin duda, una problemática compleja en las que están comprometidas diversas disciplinas de lo humano, como la moral, la filosofía, la sicología, la sociología, la psiquiatría, la antropología, el derecho, entro otras” .

El síndrome del Transexualismo.- El maestro Sessarego citando en su obra a Ramacci menciona “el transexualismo es una cuestión que se halla en una situación fronteriza, de penumbra, en la que se “comprende y confunde, a menudo dramáticamente, normalidad y desviación, apariencia organiza e inclinación psíquica, vida individual y vida de relación, sexo como identificación y sexo como prisión” .

El transexualismo – anota Sessarego – se suele considerar como un síndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde un punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto.

El transexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido contraste entre el elemento físico, es decir, sus características sexuales exteriores, y de aquel de naturaleza psíquica . Ello conduce al transexual a una angustiosa búsqueda de una correspondencia entre su apariencia física, que considera como “un maléfico error de la naturaleza”, y sus comportamientos, hábitos, gestos, vestidos, ademanes y actitudes, en general, que son propios del sexo que realmente “siente”, que hondamente vivencia en la cotidianidad .

Todo esto le lleva a los transexuales a cambiarse de sexo, a ser tal como se muestran, y someterse a intervención quirúrgicas de sus genitales, que le son mortificantes e insoportables, para “sustituirlos” por los que corresponden a su estado sicológico y a sus costumbres de vida .

La aspiración final – como apunta Sessarego - de todo transexual es el que se le reconozca jurídicamente en su nuevo estado en cuanto a su género y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el registro del estado civil. Es decir, de vivir en concordancia con su identidad sexual y, consiguientemente, de su verdadera y plena identidad personal en la medida que ésta comprende a aquélla.

XI. LA IDENTIDAD SEXUAL Y PROCESO JUDICIAL

En las ultimas dos décadas se ha puesto de relieve definir si es licito o no el admitir un cambio de sexo en base al “convencimiento” de la persona de pertenecer, por su inclinación sicológica, comportamientos y actitudes, al genero contrario al de su origen, con las consiguientes repercusiones que ello significa en la vida de relación social .

Otro tema de cuestionamiento es, si se admite el cambio de sexo, cual seria el procedimiento a seguir.

Hay dos sectores en la doctrina al respecto que nos da Sessarego :

1. Las que formulan que la adecuación sexual se limite a un simple procedimiento de carácter administrativo o judicial.

2. Mientras que otro sector, mas numeroso, estima que, tratándose de un asunto que tiene que ver con el orden público en tanto comporta no sólo un cambio de estado sino también de nombre, debería ser regulado por un dispositivo legal que prescribiese el procedimiento judicial que autorizaría tal adecuación sexual.

Al respecto debo de señalar sobre este punto que debemos diferenciar dos temas que podrían ser dos pretensiones distintas, que a pesar de ser acumulables en un proceso judicial deben estar debidamente determinadas, como son el caso del cambio de nombre de un lado, y el cambio de sexo de otro lado.

En cuanto al cambio de nombre, creo que es un proceso totalmente amparable judicialmente, mediante un proceso no contencioso, toda vez que lo que se pretende es adecuar un prenombre de la persona solicitante, al modo de vida que se encuentra llevando de acuerdo a su identidad personal, de forma especifica identidad sexual. Me planteo el caso de una persona que nació con el sexo femenino, a quienes sus padres le pusieron de nombre Jessica, pero en el transcurso de su adolescencia se da cuenta de que es un varón encerrado en un cuerpo de mujer, y adquirida la mayoría de edad asume la apariencia física de un varón, y al tener los 30 años de edad, mediante una demanda de cambio de nombre le pide al juez que le cambie el pre nombre a Jimy, toda vez que la mayor parte de su vida se ha desarrollando como Jimy y no como Jessica, y el hecho de mostrar su DNI, con el nombre Jessica le resulta vejatorio, atenta su dignidad como persona, toda vez que las personas al ver que tiene nombre de mujer se burlan de el. En este caso, a pesar de no existir una transformación en los genitales de la persona, que seria el caso del transexual, solo se tiene la apariencia física del sexo opuesto, lo cual genera una identidad, más aun si la mayor parte de su vida se ha desarrollando con un sexualidad psicológica y social del sexo opuesto lo cual no debería ser desconocido por el juez, toda vez que el ser humano, es la suma de todos sus caracteres, ya sean estos físicos, psicológicos o sociales.

Por las razones expuestas, los jueces deberían de reconocer la identidad sexual de las personas que solicitan el cambio de los prenombres, a pesar de no haberse realizado la adecuación genital.

En cuanto al cambio se sexo, en el documento de identidad y en la partida de nacimiento, considero que en estos casos si debe existir una concurrencia del sexo psicológico y los genitales del sexo requerido. Es decir, la persona no solo debe sentirse del sexo opuesto cromosómicamente, si no que debe de tener los genitales de dicho sexo. Un varón que se siente mujer no solo debe de tener la apariencia de mujer si no que debe de tener los genitales de mujer, para que su pretensión sea amparada.

Considero que lo adecuado, es que aquella persona que se siente de sexo opuesto al que la naturaleza le dio, en caso de hacerse hecho una operación de cambio se sexo debe de solicitar cambio de nombre y sexo; pero aquella otra que todavía no se ha realizado la adecuación genital debe de solicitar el cambio de sus prenombres. En el primer caso la pretensión de cambio se nombre seria acumulada a la del cambio de sexo, y en el segundo caso la preatención solo seria una cambio de nombre.

Otro tema que se debe poner de relieve es que proceso judicial es el adecuado, un proceso de cognición o un no contencioso, toda vez que, en nuestros tribunales la discusión se inclino a señalar que la pretensión de cambio de sexo, debía ser un proceso de cognición.

Cuando uno revisa las primeras sentencia de cambio de nombre y sexo esta se realizaban mediante el proceso no contencioso de rectificación de partida, que es de competencia de un juez de paz, lo cual resulta bastante discutible toda vez que la rectificación se da ante el error u omisión realizada por el registrador, y en los casos de cambio de nombre no error alguno del registrador, por lo cual, la rectificación de partida por su naturaleza no resulta idóneo para los procesos que tiene si se puede graficar de alguna manera un error de la naturaleza, o de la sociedad.

Ahora vemos que se realiza los procesos de cambio de nombre y sexo se realizan mediante el proceso no contencioso de cambio de nombre y sexo repectivamente, toda vez que el juez competente para conocer estos procesos es el juez especializado o mixto, quien debería tener una formación más amplia, del derecho y sobre todo de los derechos fundamentales.

En cuanto al cambio de nombre no resulta muy conflictivo el tema por que el cambio de nombre normalmente se realiza ante el juez especializado o mixto, pero en cuanto al cambio de sexo, algunos autores señalan que se debe de realizar mediante un proceso de cognición y sobre todo del proceso más lato, que es el de conocimiento.

Considero que el proceso mas adecuado es el de no contencioso, de forma especifica el de cambio de nombre y sexo toda que se trata de una incertidumbre jurídica y no de un conflicto de intereses, la incertidumbre consiste, en cual es la sexualidad adecuada que se le debe otorgar a una persona que nacio con una sexualidad y con el devenir de la vida opto por una sexualidad contraria a la del nacimiento.

XII. EL CAMBIO DE SEXO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

En el Perú se han dado importantes pasos para juridizar el cambio de sexo, es a través de jurisprudencias tanto de los Juzgados de Paz Letrado como las dictadas por el Tribunal Constitucional y que será objeto de comentario.

A. La primera de ellas fue dictada por el Juzgado de Paz de Monsefú, Chiclayo.

Introducción

Ante el Juzgado de Paz de Monsefú de la provincia de Chiclayo del Departamento de Lambayeque, don José Antonio……..acude al órgano jurisdiccional, solicitando la rectificación de su partida de nacimiento…….inscrita el………en el Registro Civil de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, para que se le cambie su nombre de pila y sexo.
Funda su demanda en el hecho acaecido el 4 de octubre de 2001, en que fue intervenido quirúrgicamente con la finalidad de cambiar de sexo, en la ciudad de Barcelona –España; produciéndose, por esta vía, el cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneana; alegando haber recibido antes de su intervención tratamiento psicológico y sicométrico que le ayudo al desarrollo de su personalidad normal; admitiendo que desde temprana edad tuvo desequilibrio hormonal que lo llevo a identificarse con el sexo femenino; y, por tanto, a demandar el cambio de sus nombres de pila “José Antonio” por “Josefa Antonia”, como la rectificación de la nominación del sexo masculino por el de femenino; incoando la acción de rectificación de su partida de nacimiento en la vía del proceso no contencioso.

Fundamentos de Hecho y de Derecho de la Sentencia

El juez declara fundada la pretensión y ordena la rectificación de la partida de nacimiento, consistente en el cambio de los prenombres del titular de dicha partida de nacimiento, ordenando suprimir los nombres de “José Antonio” y en su lugar figure los de “Josefa Antonia”; por lo que, en lo sucesivo, la nueva identidad del accionante será con dichos nombres. Ordena también suprimir la anotación que hizo el declarante del nacimiento, en cuanto indicia que se trata de un varón y, en su lugar, deberá aparecer como una niña o de sexo femenino .

En primer lugar, la sentencia se ampara en el artículo 29º del Código Civil siendo competente para conocer de estos procesos el Juez de Paz Letrado, como lo establece el artículo 750º del Código Procesal Civil.

El demandante, haciendo uso de uno de los principios fundamentales del procedimiento, que es el derecho a la tutela jurisdiccional, solicita la rectificación de su partida de nacimiento inscrita en el registro civil del Concejo Provincial de Chiclayo.

La pretensión del solicitante, si bien es un caso sui generis, pues expresamente tal situación, donde, por un cambio de sexo debe cambiarse el nombre, tampoco lo prohíbe expresamente, y no pudiendo dejar de administrar justicia por vacío, defecto o deficiencia de la ley, como lo establecen el articulo 138º de la Constitución Política del Perú , el articulo VIII del Titulo Preliminar del Código Civil , el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal civil y el articulo 184º inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe recurrirse a la aplicación de los principios generales del derecho y a la legislación comparada .

En ejercicio de sus derechos a la identidad y a la libertad previstos en el articulo 2º inciso 1) y 24) de la Constitución Política, el accionante se somete a una intervención quirúrgica de cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneada, cuyo resultado fue la reproducción de labios mayores y vagina muy semejantes a los femeninos, como aparece del certificado medico otorgado en Barcelona-España el 9 de octubre de 2001. Este suceso fue plenamente acreditado y ratificado con la pericia medico-legal, que concluye que el paciente presenta rasgos propios del sexo femenino, en lo que respecta a las mamas, vello pubiano y grasa corporal, y en lo que corresponde a los genitales externos no existen los cuerpos eréctiles del pene ni testículos, y en la zona perineal existe la apariencia vulvar expresada por la evaginación del pene y de las bolsas escrútales hacia la seudocavidad originada por la extirpación total de los cuerpos eréctiles y de los cuerpos cavernosos y esponjosos del pene, se observa la amputación de la uretra y la formación de un área de consistencia dura que da la apariencia de clítoris. Todo ellos dando la imagen de un aparente órgano sexual femenino .

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de uno o más signos que lo diferencien de los demás y que permitan su fácil identificación; y que ello se alcanza precisamente por medio del nombre, resultando claro, entonces, que las funciones “primordiales” que cumple el nombre son las de servir de instrumento de individualización e identificación de todos ser humano dentro de la sociedad, lo que precisamente se alcanza a través de la identidad personal, que es el derecho que cada ser humano tiene a que se respete su verdad personal. Es decir, que toda descripción que de él se haga de ajuste a la “verdad”, que sea fiel a sus características externas, pensamientos, actitudes y comportamiento social, en suma el perfil personal que le corresponde, incluyendo su identidad sexual que es el genero de la identidad personal .

Entonces según el juzgador existen razones justificadas para que se ampare su pretensión, pues es evidente que, dentro del ámbito de la sociedad, el solicitante se desenvuelve como persona de sexo femenino, teniendo que utilizar sin embargo, documentación que corresponde a la del sexo masculino, que ocasiona una violación a su derecho a la identidad personal; por lo que, en defensa de los derechos humanos inherentes a la persona y en aplicación del articulo 2º inciso 1) del la Constitución Política del Perú y el articulo 29º del Código Civil, declaro procedente la variación del sexo inscrito en el Registro Civil; y, consecuentemente, la variación de su nombre que lo identifique con el sexo femenino .

XIII. CONCLUSIONES

1. Considero que existe un derecho a la identidad sexual, la cual proviene de dos preceptos del bloque de constitucionalidad, el primero de ellos es el derecho a la identidad en general que se encuentra en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución, referido al derecho a la identidad; y el segundo que proviene del inciso 1 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional, referido al derecho a la orientación sexual.

2. El contenido del derecho a la identidad sexual considero que se refiere a la liberta que tiene cada persona para elegir la sexualidad con la que va a vivir, a no ser discriminado por la opción sexual que se tiene, el derecho a que el Estado le otorgue un prenombre adecuado con la sexualidad que se ha tomado, a que el Estado reconozca el cambio de sexo en los documentos de identidad en caso de que se haya realizado una operación de adecuación de cambio se sexo.

3. Considero que el derecho a la identidad sexual es amparable tanto constitucionalmente como judicialmente, constitucionalmente cuando el Estado o un privado vulnera el derecho a la identidad sexual de las personas; y judicialmente para que el Estado realiza los cambios de nombre y sexo.

4. Creo que la vía procesal mas adecuada para obtener el cambio de nombre y sexo, es el proceso no contencioso, pero a nivel de juez especializado o mixto según corresponda.

5. El petitorio de la demanda deberá ser el cambio de nombre y sexo en aquellos casos en los cuales se haya realizado una adecuación genital; y el de cambio de nombre solamente cuando se tenga solo la apariencia física del sexo asumido.

XIV. BIBLIOGRAFIA

DEL RIO GONZALES, Oscar. En Actualidad Jurídica, Tomo 109, diciembre 2002
DICCIONARIO KAPELUSZ DE LA LENGUA ESPAÑOLA. tomo 1: a-gob / con prólogo de Angel J. Battistessa., Buenos Aires: Kapelusz, 1990.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 1ra reimpresión, 2006
GIL DOMINGUEZ, Andrés; VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires, editorial EDIAR, 2006.
MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho civil y comercial. Traducido por Sentis Melendo, Santiago; Neppi, Vittorio. T. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América; 1954-1956.
SAR, Omar A. Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, articulo por artículo, del Tribunal Constitucional. Lima: editorial Grijley, 3ra edición, 2006
SARAMAGO, JOSÉ. “Sin papeles”, El Mundo, 04/12/1998 citado en Derecho a la identidad de niños, niñas y adolescentes. UNICEF, CIPPEC y Propuestas, Buenos Aires, 2003.

PAGINAS WEP:

http://www.e-torredebabel.com/Historia-de-la-filosofia/Filosofiacontemporanea/Sartre/Sartre-Mirada.htm
http://www.monografias.com/trabajos46/derecho-identidad/derecho-identidad2.shtml?monosearch.
http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.
http://www.angelfire.com/ak/psicologia/idsex.htm
http://coleccion.educ.ar/coleccion/CD10/contenidos/teorico/mod2/art3/index.html.
http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/xvi_jornadas.htm





FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALEN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.-
II. FILIACIÓN.-
III. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.-
IV. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-
V. BASE LEGAL.-
VI. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 2084º DEL CÓDIGO CIVIL.-
VII. MOTIVACIÓN DE LA COMISIÓN.-
VIII. FACTOR DE CONEXIÓN.-
IX. CONFLICTO DE LEYES.-
X. LEY APLICABLE.-
XI. LA LEY Nº 28457, LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-
XII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y LA LEY Nº 28457.-
XIII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y EL RECONOCIMIENTO.-
XIV. CONCLUSIONES:
XV. CASOS PRACTICOS:
XVI. BIBLIOGRAFIA:


I. INTRODUCCIÓN.-

El presente trabajo pretende investigar la filiación extramatrimonial desde el punto de vista del derecho internacional privado, para lo cual se ha revisado los textos peruanos sobre derecho internacional privado, a fin de determinar que debemos entender por filiación extramatrimonial internacional.

Uno de los problemas con lo que nos hemos encontrado es que en nuestro país no se a escrito mucho sobre este tema, no se si es que lo han considerado como un tema poco importante, o es que no hay nada que estudiar al respecto, o es que el tema es complejo y nadie se anima a caminar por sendero tan complicado.

En ese sentido, considero que no se escrito mucho sobre el tema de la filiación extramatrimonial internacional, por dejadez de nuestros juristas, toda vez que el tema es sumamente rico, en estos tiempos de la globalización.

Hoy en día en nuestro país el nivel de migración es bastante grande, las personas salen de nuestro país en busca de mejores niveles de vida, por lo cual, en estos viajes a veces se procrea un niño, y el progenitor no se encuentra en el país donde se concibió o donde nace el niño, esto por que viajo, o por que la madre viajo, entre otros supuesto. Lo cual nos da lugar sin dudas a que el tema de la filiación extramatrimonial internacional, sea sumamente importante.

Un factor adicional al de la migración que contribuye al fenómeno de la filiación internacional, es que hoy en día en nuestro país las relaciones sexuales fuera del matrimonio se han vuelto muy comunes entre los jóvenes, y también en las personas más adultas, e incluso en las personas casadas; en otras palabras nuestro país cada vez se esta tornando en liberal, desde el punto de vista sexual.

En ese mismo sentido, debemos indicar que en diferentes paginas wep se ofrecen relaciones amorosas con personas de otras nacionalidades, y nuestros compatriotas, son bastantes proclives a inscribirse en esta tipo de paginas, y muchas veces llegan a tener contacto físico y sexual con un extranjero, producto del cual se procrea un niño.

También es muy común que muchas personas inicial relaciones sentimentales con personas de otros países por medio del Chat, y muchos extranjeros vienen al país, y en alguno casos congenian con nuestros compatriotas, en consecuencia tienen relaciones sexuales y procrean a un nuevo ser humano.

Desde el punto de vista académico, debo decir que no hay muchos trabajos sobre el tema en nuestro país, ello puede ser porque recientemente se promulgo la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en la cual se establece un proceso especial, para establecer la filiación extramatrimonial.

Por estas consideraciones creemos que este tema debe ser investigado, con mayor frecuencia toda vez que la realidad, nos muestra diversos fenómenos como la globalización, migración, tecnología, libertad sexual, que nos llevan a tener mayor cantidad de casos que requieran que de la filiación extramatrimonial, con un elemento de conexión extranjero.

II. FILIACIÓN.-

Nuevamente cuando revisamos los textos de derecho internacional privado, encontramos que desarrollan los diferentes aspectos de la filiación internacional, pero no establecen que es lo que entienden por filiación, por lo cual recurrimos al maestro Cornejo Chavez que señala lo siguiente:

“Pero de todas las relaciones, la más importante es sin duda, la que se llama filiación, esto es, la que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto). Desde este último punto de vista, que es el que particularmente nos interesa, la relación parental se denomina más propiamente paterno filial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad.” (CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima, p. 357)

En el mismo sentido debo de señalar que Varsi Rospigliosi, señala lo siguiente:

“De entro todas estas relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquia es la filiación (del latin: filus, hijo). Se entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo.
Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (jus eminis naturae).” (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima, p. 87)

Asimismo, Placido V. señala lo siguiente:

“Maternidad y paternidad son, pues, los dos elementos en que se basa la relación de filiación: Pero hasta ahora nos hemos referido a la filiación como hecho físico o natural, según el cual todo ser humano tiene un padre y una madre. Sin embargo, jurídicamente no es así, pues hay que distinguir la filiación como hecho natural y como hecho jurídico.” (PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima, p. 82)

De la revisión de los conceptos que emiten nuestros juristas, en este caso un concepto clásico como el del maestro Cornejo Chavez, y otro moderno como el de Varsi Rospigliosi, podemos encontrar caracteres comunes, en el concepto de filiación, toda vez que la filiación no es otra cosa que, la vinculación que tiene un ser humano con sus progenitores; es decir con aquellos seres humanos que han dado origen a una nueva vida, en este caso sus padres biológicos.

En estos tiempos de avances científicos y sobre todo del desarrollo de la genética, se presenta nuevos fenómenos que tendrán que ser resueltos, como los casos, donación de material genético como espermas u óvulos, con los que se darán lugar a una nueva vida mediante la reproducción asistida, y su consecuente derecho a la identidad genética.

Por estas consideraciones creo que la filiación es un tema de vital importancia, lo cual merece que se realicen trabajos al respecto, más aun dentro del campo de la filiación internacional, toda vez que en estos tiempos de globalización, se pude dar origen a una nueva vida con material genético de personas de diferente nacionalidad, y en diferentes países.


III. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.-

El presente trabajo se orienta a desarrollar únicamente el tema de la filiación extramatrimonial internacional, por lo cual nuevamente citamos al maestro Cornejo Chavez, que señal lo siguiente al respecto:

“Por tanto, para que alguien sea hijo extramatrimonial será preciso los dos hechos, la concepción y el nacimiento, se produzcan fuera del matrimonio: Más exacta y precisa habría sido, en consecuencia, la formula legal si expresara, como decimos, que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.” (CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima, p. 433)

Al respecto modernamente se esgrimen diferentes conceptos de filiación extramatrimonial, por lo cual tomamos el concepto esgrimido por Varsi cuando clasifica la filiación, que al respecto señala lo siguiente

“En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, de allí que la voluntad (reconocimiento) o la imposición legal (declaración judicial) son los medios de establecerla.” (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima, p. 100)

Con respecto a este punto debo señalar que considero que la filiación extramatrimonial, es el hecho o circunstancia social en la que se concibe o nace un niño sin que los padres biológicos tengan un vinculo legal con el sujeto de derechos, toda vez que no se encuentra casados, esto no quiere decir que el hijo no sea querido o deseado por sus padres; lo cual implica, que al momento de la concepción o el del nacimiento los progenitores solamente no estaban unidos por un vinculo, en este caso el conyugal, en consecuencia cuando nace el menor no tiene vinculo legal alguno con su padre biológico, lo cual no impide que con posterioridad el menor sea reconocido voluntaria o forzadamente por el padres, esto según las circunstancias.

IV. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Como lo hemos señalado, el fenómeno social de la globalización ha traído consigo el incremento de los problemas en materia de filiación y en especial la filiación extramatrimonial, toda vez que las personas se conocen por Internet, supuestamente se enamoran, vienen al Perú, tienen relaciones sexuales, luego regresan a su país de origen con la promesa de que volverán para casarse y luego llevar a la pareja al país del visitante. El caso que planteamos es solo un supuesto de los muchos que ocurren en la realidad.

En estos encuentros amatorios se concibe a un ser humano, y ahí donde se presentan los problemas de filiación extramatrimonial, toda vez que muchas veces son las mujeres peruanas la que quedan embarazadas, y los padres biológicos de sus hijos se encuentran fuera del país, estas madres, quieren que sus hijos sean reconocidos y es en esa circunstancia donde se da el proceso judicial de filiación con un elemento extranjero.

Al respecto, Delgado Barreto y otros señala lo siguiente:

“La filiación extramatrimonial solo se puede establecer por reconocimiento voluntario forzoso, como consecuencia de una sentencia declarativa de paternidad o de maternidad de conformidad con lo dispuesto en nuestro Código Civil (artículo 366º y 367º).” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 139)

Asimismo, Delgado Barreto y otros señala lo siguiente:

“la filiación es en derecho civil un elemento del estado de las personas, y en el Derecho Internacional Privado pertenece al estatuto personal cuando está presente en la relación de filiación un elemento extranjero. (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 135)

V. BASE LEGAL.-

En el libro X del Código Civil, dentro del Titulo III, referente a Ley Aplicable, el artículo 2084º, se establece cuales son las reglas que se deben seguir en el supuesto de determinación de filiación extramatrimonial.

Artículo 2084º.- La determinación de la filiación extramatrimonial, así como sus efectos y su impugnación, se rigen por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

VI. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 2084º DEL CÓDIGO CIVIL.-

En la exposición de motivos realizado por Delia Revoredo de Debakey, se señala que: “El dispositivo es idéntico al propuesto por nosotros ante la Comisión Reformadora en 1980 (artículo 60 de nuestra ponencia) y tiene como fuente al artículo 60 del Proyecto Suizo de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978”. (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 985-986)

VII. MOTIVACIÓN DE LA COMISIÓN.-

Como toda investigación, lo primero que se tiene que hacer para conocer una institución es recurrir a la fuente generadora del artículo bajo estudio, para lo cual considero que debo citar lo señalado por el legislador, a efectos de conocer la voluntad del legislador:

“Significado y motivaciones.- Tradicionalmente, en derecho comparado, tres leyes aparecen vinculadas a la determinación de la filiación extramatrimonial.

La primera es la del domicilio de la madre al momento del nacimiento del hijo, en razón del precepto mater semper certa; la segunda, la del lugar del nacimiento de hijo, en base a que es él quien principalmente se verá afectado por la determinación de la filiación; y la tercera, es la del domicilio del progenitor que reconoce al hijo, a fin de favorecer la determinación de la filiación si el reconocimiento es voluntario, y de brindar al progenitor de mandado de impugnarla, si el reconocimiento es judicial”. (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 986)

Siguiendo la lógica de conocer la intención del legislador se debe señalar lo siguiente:

“Nosotros propusimos a la Comisión Reformadora optar por un criterio nuevo, recogido en el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, más acorde con la naturaleza de la filiación extramatrimonial: establecer que la determinación de la filiación ilegitima, así como sus efectos y su impugnación, se rijan por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tenga la posesión de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado respecto al hijo, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

De esta manera, en el artículo 2084 del Código nuevo, se protegen armónicamente los intereses de las personas involucradas, pues si todas ellas –padres e hijo- domicilian en un mismo país, sea o no el del nacimiento, es de presumir que el reconociente, el hijo, y el otro progenitor conocen dicha ley y pueden, por tanto, en igualdad de condiciones, participar en la determinación o impugnación de la filiación extramatrimonial, pretendida voluntaria o judicialmente.

Si el domicilio común no existiera, la ley aplicable es la del domicilio del progenitor que tenga la posesión de estado respecto al hijo.

Esto, porque al tener la posesión de estado respecto al hijo, cabe presumir que domicilia con él y que, juzgando al menos por los hechos, tiene mayor interés en su parte que el progenitor que intenta reconocerlo o que se niega a hacerlo.

Si ninguno de los progenitores tuvieran la posesión de estado respecto al hijo, se aplica la ley del domicilio del hijo, ya que éste, al fin de cuentas, es el más interesado en la determinación de la filiación.” (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 987)

VIII. FACTOR DE CONEXIÓN.-

Si bien es cierto nos encontramos dentro del Titulo III, del libro X, del Código Civil, referente a Ley Aplicable, es necesario señalar cuales son los factores de conexión que aparecen en el caso de la filiación extramatrimonial, por lo cual citamos a Maria del Carmen y Javier Tovar Gil, que señalan lo siguiente:

“Resulta claro que los factores de conexión utilizados para la determinación de la filiación matrimonial (lugar de celebración del matrimonio y domicilio conyugal) no son de aplicación a la filiación extramatrimonial y el artículo 2085 que se refieren al reconocimiento de hijo.

El artículo 2084 viene tomado de la propuesta sustitutoria que variaba la propuesta que para la determinación de la filiación extramatrimonial hacia el proyecto de la comisión. Diverge de la propuesta sustitutoria en que consagra un artículo expreso para el reconocimiento del hijo cosa que si consagra en cambio el proyecto de la comisión.

En realidad no resulta necesario distinguir en dos artículos, uno referido a la filiación ilegitima y otro el otro al reconocimiento. La aplicación de legislación sobre filiación ilegitima se va a presentar siempre a través del reconocimiento voluntario o de la declaración judicial de filiación. En ambas situaciones se trata de un mismo problema cual es el de establecer la filiación cuando no hay matrimonio entre los presuntos progenitores.
(…)
A pesar de esta aparente pluralidad de factores, en realidad, el factor de conexión va a ser en última instancia el domicilio del hijo. (TOVAR GIL, Maria del Carmen y Javier (1987) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fundación M.J. Bustamente de la Fuente, Lima, p. 291)

IX. CONFLICTO DE LEYES.-

En el libro Introducción al Derecho Internacional Privado de Delgado Barreto y otros, se cita a Miaja de la Muela, y se indica lo siguiente:

“según Miaja el conflicto de leyes se presenta acerca de los siguientes extremos: a) Carácter extramatrimonial del hijo, que puede recibir distinta solución según la legislación aplicable, b) Supuestos en los que se admite la declaración judicial de paternidad, punto en que la discrepancia legislativa es considerable entre las legislaciones adversas a la investigación y las que dan ancho cause con una serie de modalidades intermedias; c) Efectos de la declaración de paternidad, que en las legislaciones de tipo latino crea un “status” familiar para el hijo y tiene efectos más restringidos en las germanicas y anglosajonas.” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 139)

Al respecto debemos indicar que el artículo 2084º del Código Civil, señala que en los supuestos antes señalados, es decir de conflicto de leyes, se aplicara la ley del domicilio de ambos progenitores, o el del padre que tiene al menor, en ultimo caso la del domicilio donde se encuentre el menor, de esta manera se resolverá el conflicto de leyes en relación a la filiación, los efectos de la misma, y la posible impugnación en caso de que sea solicitada.

Compartimos la idea planteada por Delgado Barreto y otros, cuando señala que:

“la mejor solución sería la de otorgar al juez la facultad de escoger entre las diversas alternativas de conexiones aquella que la conduzca a la aplicación de la ley material más favorable al reconocimiento del hijo.” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 140)



X. LEY APLICABLE.-

Al respecto Delgado Barreto y otros, señala que:

“En lo que respecta al dominio de la ley aplicable a la filiación extramatrimonial, como en toda materia hay que distinguir las cuestiones de fondo, de las que corresponden a la forma y al procedimiento. Sin embargo esta separación se torna más difícil en materia de filiación en razón del estrecho margen que une a las cuestiones que pertenecen a la categoría de forma y de procedimiento, con las que rigen el fondo” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 140)

Al respecto Monge Talavera, señala que:

“El artículo 2084º se ocupa de la ley aplicable a la determinación de la filiación extramatrimonial. En el ámbito del derecho comparado es posible observar diversas soluciones al respecto. Están aquellas legislaciones que designan como criterio de conexión a la ley de la nacionalidad y por otro lado están las que prefieren la ley del domicilio” (MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X, P. 608)

Asimismo, comentando el artículo 2040º de nuestro Código Civil señalan que:

“El artículo 2084º del Código nacional, que traduce el interés del legislador de favorecer el establecimiento de la filiación extramatrimonial, opta por la ley del domicilio. El dispositivo bajo comentario consagra una regla de conflicto alternativa que prevé una conexión triple: una conexión principal ala ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo, y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado. En defecto de esta, la ley prevé una segunda conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio del hijo.” (MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X, P. 609)

XI. LA LEY Nº 28457, LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-

La ley que se aplica en nuestro país con respecto a la filiación extramatrimonial es la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de filiación Judicial de Paternidad extramatrimonial, fue publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2005, es decir a la fecha tiene un poco más de 3 años de vigencia, pero a pesar de ello no se encuentra jurisprudencia al respecto.

La Ley Nº 28457, se dio por que en muchos hogares (madres solteras) no existe la figura paterna, y uno de los motivos para dicha situación, es que el padre biológico del menor no quiere reconocer a su hijo, dejándolo en total desamparado y sin una identidad conforme a ley; es decir el apellido del padres y de la madre biológica.

Antes de la aprobación de la Ley Nº 28457, el proceso judicial de filiación extramatrimonial era muy complicado, esto por las pruebas que se tenían que reunir, para acreditar ante el juez que el demandado era el padre del menor.

Gracias a la ciencia y a la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, este proceso se ha visto simplificado, por el tema de las pruebas y por los plazos.

La ley, en referencia señala: Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber notificado validamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Esto implica que el único medio de prueba que pude sustentar la oposición del demandado es la prueba de ADN, la que deberá practicarse dentro de los 10 días siguientes de notificada la demanda.

Como se puede ver, la nueva Ley de Procesos de Filiación, pretende evitar todas las trabas que antes existían para probar la filiación, dejando como único medio de prueba del demandado el examen de ADN, el cual si no es practicado o si él demandado no se presenta al proceso en el termino de 10 días, será declarado judicialmente padre del menor solicitante.

XII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y LA LEY Nº 28457.-

Como ya lo hemos señalado, parte de la problemática de nuestro país son los niños sin padre legal, y el tema se torna complicado cuando el padre del menor es extranjero, o es nacional domiciliado en el extranjero.

Al respecto, considero que cuando se presenta el elemento extranjero en un caso de filiación extramatrimonial y la madre del menor conjuntamente con su hijo se encuentran en el Perú, los jueces competentes para conocer el caso, van a ser los jueces peruanos, y con relación a la norma de conflicto, se aplica lo señalado en el artículo 2084º del Código Civil, en relación a la ley aplicable considero que debe ser la Ley Nº 28457.

XIII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y EL RECONOCIMIENTO.-

Como ya lo hemos señalado, el reconocimiento puede ser también voluntario, en este caso debemos señalar lo que entendemos por reconocimiento según el profesor Placido V.:

Como se aprecia, el reconocimiento es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. (PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima, p. 143)

En el caso del reconocimiento vamos a tener a un sujeto activo y a un sujeto pasivo, por lo cual, se debe señalar que sujeto activo será toda aquella persona mayor de edad, con capacidad de ejercicio, en el caso del derecho internacional, considero que la capacidad se va a determinar por la ley del país de la persona que va a realizar el reconocimiento.

En cuanto al sujeto pasivo del reconocimiento, debo indicar que considero que deberá ser el hijo que ya haya nacido, sea este menor o mayor de edad.

En relación a la forma del reconocimiento considero que se debe aplicar el artículo 2084º del Código Civil, es decir si ambos padres viven junto al hijo, se debe aplicar la ley del domicilio común. Si el padre no vive con el menor ni su madre, deberá reconocerlo de acuerdo al domicilio de la madres o del progenitor que se encuentre en posesión del estado respecto al hijo. En caso que ninguno de los progenitores se encuentre en posición de estado respecto al hijo, el progenitor que quiera reconocer al hijo lo deberá realizar de acuerdo a las normas del domicilio del hijo.

Como podemos ver, el caso de la filiación extramatrimonial no es única y exclusiva respecto de los menores de edad, ni del reconocimiento forzoso, por lo cual en los casos de reconocimiento voluntario también se deberá aplicar las normas del 2084º del Código Civil.

XIV. CONCLUSIONES:

1. Luego del análisis del artículo 2084º del Código Civil, podemos indicar que en los, tres supuestos que se indican sen encuentra como factor común el domicilio de hijo.

2. Para la aplicación del artículo 2084º del Código Civil, se debe de tener el juez competente, para lo cual se debe aplicar el artículo 2057º del Código Civil, en los supuestos de que el demandado se encuentre en territorio nacional.

3. En aquellos casos donde el demandado se encuentre fuera del territorio nacional los jueces peruanos serán competentes siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 2062º del Código Civil.

4. Cuando, la norma aplicable sea la ley peruana, se deberá aplicar la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de filiación Judicial de Paternidad extramatrimonial, la cual fue publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2005 .













XV. CASOS PRACTICOS:

Luego de revisar los libros peruanos de derecho internacional privado, que refieren a la filiación extramatrimonial, considero que debo analizar los siguientes supuestos de hecho:

CASO 1º:

Padres peruanos PEDRO y MARIA, tienen relaciones sexuales en territorio nacional, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en el Perú, luego de la concepción el padre PEDRO, se entera y para evadir su responsabilidad, sale fuera del país, viaja a Argentina.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, es de aplicación el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

En el presente caso la norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, en comentario, toda vez que nos encontramos en el segundo supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del progenitor que se encuentra en posesión de estado respecto del hijo.

Al encontrarse MARIA en posesión de estado respecto de su hijo, son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.

Al ser aplicable la Ley Nº 28457, se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.


CASO Nº 2:

Padres peruanos PEDRO y MARIA, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción la madre MARIA, se entera que esta embarazada y como la relación que tuvo con PEDRO fue una relación que ya termino porque PEDRO era muy agresivo, para evitar que este la agreda más y se crea dueño de su vida, MARIA decide regresar al Perú, para alumbrar a su hijo en compañía de su familia. Luego del nacimiento del menor, MARIA decide demandar por filiación extramatrimonial a PEDRO.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, se debe aplicar el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, por lo cual, debo indicar que nos encontramos en el segundo supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del progenitor que se encuentra en posesión de estado respecto del hijo.

Al encontrarse MARIA en posesión de estado respecto de su hijo, son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.

Por lo cual, la ley aplicable es la Ley Nº 28457, en consecuencia se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.

CASO Nº 3:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad argentina y MARIA de nacionalidad peruana, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción ambos padres PEDRO y MARIA, deciden venir a vivir al Perú, donde nace su hijo, pero antes de que este sea reconocido por PEDRO, la pareja se pelea por que PEDRO se entera de que MARIA también había tenido relaciones sexuales con JUAN en argentina, durante la época de la concepción.

Ante la negativa de PEDRO de reconocer al hijo de MARIA, y al estar segura ella de que el padre del menor es PEDRO y no JUAN, la madre del menor MARIA decide entablarle un juicio de filiación extramatrimonial contra PEDRO quien todavía se encuentra domiciliado en el Perú.

En este caso, a diferencia de los dos casos anteriores considero que al encontrase el demandado en el territorio nacional, se debe aplicar el artículo 2057º del Código Civil, que señala que los tribunales peruanos son competentes para conocer las acciones legales contra personas domiciliadas en el país.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, pero debo indicar que nos encontramos en el primer supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del domicilio común de ambos progenitores y del hijo.

Al encontrarse PEDRO y MARIA en territorio nacional, a pesar de que se encuentra presente un elemento extranjero, considero que son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.


CASO Nº 4:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad peruana y MARIA de nacionalidad argentina, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción PEDRO se entera, y decide regresar al Perú para evadir su responsabilidad. MARIA, deciden tener a su hijo en argentina, lugar donde nace su hijo.

Ante la negativa de PEDRO de reconocer al hijo de MARIA, y al estar segura ella de que el padre del menor es PEDRO, la madre del menor MARIA decide entablarle un juicio de filiación extramatrimonial contra PEDRO, desde Argentina, a pesar de que PEDRO se encuentra domiciliado en el Perú.

En este caso, si bien es cierto se entabla una demanda contra un nacional domiciliado en el país, considero que los tribunales argentinos son los competentes para conocer las acciones legales contra PEDRO, toda vez que MARIA, y su hijo son argentinos y se encuentran domiciliados en argentina, y la madre se encuentra en posesión de estado respecto al hijo.

La norma de conflicto seria las establecidas en el derecho internacional privado Argentino.

La Ley aplicable, seria las normas argentinas que regulan la filiación extramatrimonial.


CASO Nº 5:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad argentina y MARIA de nacionalidad peruana, tienen relaciones sexuales en territorio peruano, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en territorio peruano, luego de la concepción PEDRO regresa a Argentina para evadir su responsabilidad, y MARIA alumbra a su hijo en territorio nacional.

Como la situación económica en el Perú es difícil MARIA decide viajar a España, con la finalidad de darle una mejor calidad de vida a su hijo, para lo cual deja un poder por escritura publica a su madre JUANA, para que pueda iniciar todo tipo de acciones legales a favor de su hijo.

La madre MARIA, JUANA quien tiene a su cuidado al menor en el Perú, invocando el interés superior del niño, y en virtud a un poder por escritura publica que le dejo MARIA, inicia el proceso de filiación en el Perú contra PEDRO que domicilia en Argentina.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, y el demandado se encuentra fuera del país, se debe aplicar el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, por lo cual, debo indicar que nos encontramos en el tercer supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto de que ninguno de los progenitores se encuentren en posesión de estado respecto del hijo. Por lo cual, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

Al no encontrarse ninguno de los progenitores en posesión de estado respecto de su hijo, y al estar el menor domiciliado en el Perú, son competentes los jueces peruanos.
En este caso, la ley aplicable es la Ley Nº 28457, en consecuencia se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.


XVI. BIBLIOGRAFIA:

_BASADRE AYULO, Jorge (2006), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Grijley, Lima.
_CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima.
_DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II.
MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X.
_PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima.
_REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima.
_TOVAR GIL, Maria del Carmen y Javier (1987) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fundación M.J. Bustamente de la Fuente, Lima.
_VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima.
_VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2006), EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL, Gaceta Jurídica, Lima.

UNION DE HECHO VISTA A TRAVES DE LA CONSTITUCION


Por: Miguel Angel Alegre Rubina
Abogado USMP
Maestria en Derecho Procesal (concluido)
Maestria en Derecho Civil (I semestre)



Introducción

La Unión de hecho ha tomado una evolución muy significativa en el Derecho Comparado y, también en el nuestro, para ello basta hacer un análisis histórico de la presente institución, evolución no en el sentido de la historia del término sino como ha ido avanzando en el Derecho Peruano, en su regulación; para ello analizaremos la Constitución Política de 1979, el Código Civil de 1984 y la actual Constitución Política de 1993.

Este trabajo se realiza como fin del curso derecho de familia y sucesiones que vengo siguiendo en la Maestria en Derecho Civil en la Universidad San Martin de Porres, quien dicta este curso es el prestigioso profesor universitario Alex Placido Vilcachagua, quien tiene una visión particular del derecho de familia, que en nuestro país todavía no es muy cultivada, y que nos ayuda a superar muchos impases que se presentan cuando aplicamos el Código Civil con una visión netamente exegetica, la visión que nos presenta el profesor Alex Placido, es la Visión Constitucional del Derecho de Familia.

Cuando miramos el derecho de familia a través de la constitución podemos advertir que muchos supuestos que nos parecían impensables con la mera aplicación del Código Civil, pueden ser aplicadas cuanto buscamos en la constitución su fundamento, como el caso de la impugnación de paternidad por parte del padre biológico, quien no esta legitimado para interponer este tipo de acción legal, de acuerdo al Código Civil, pero con una aplicación de derechos fundamentales y solicitando la aplicación del control difuso nuestros tribunales han amparado en muchas oportunidades la referida pretensión, ó como el caso que es materia de análisis en el presente trabajo, en el cual se puede determinar de forma clara que el concepto de familia ya no es igual al de matrimonio, por lo cual la unión de hecho o convivencia también genera familia, y que el amparo que da la constitución a las uniones de hecho propias, no son solo patrimoniales, sino también personales, similares a las del matrimonio en cuanto le sean aplicables; esto por cuanto en la constitución de 1993, el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio.

Lo que se pretende en este trabajo, es mirar los fundamentos constitucionales de la unión de hecho en la constitución de 1979, así como en la de 1993, para hacer una comparación y determinar si entre ambas constituciones la institución de la unión de hecho es la misma en dichas constituciones o es diferente.

I. UNIÓN DE HECHO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979

La Unión de hecho es por primera vez reconocida en la Constitución de 1979.

El artículo 9 de la Constitución Política de 1979 nos dice:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.

Aquí la unión de hecho no daba origen a una familia, es decir la familia solo era considerada en la medida que hubiera matrimonio. Familia es igual a matrimonio.

Denomina sociedad de bienes a esa realidad conformada por las propiedades de los concubinatos “propios” o “perfectos” .

Se reconoció el régimen de gananciales a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro .

El Dr. Rubio Correa comentando el artículo 5º de la Constitución de 1993, hace referencia al antecedente de este artículo – 5º de la Constitución de 1979 – mencionando que hasta 1980 una pareja que convivía en el Perú no generaba entre sí ningún lazo formal, ni de carácter personal, ni de contenido económico. La convivencia de varón y mujer, aun cuando fuera muy semejante a un matrimonio, no recibía trato análogo en absoluto.

Tampoco a partir de esa convivencia se formaba una familia formalmente constituida. Lo único que aparecía era la relación paterno-filial con cada progenitor.

El efecto social de este fenómeno era desastroso – refiere Rubio Correa - cuando la pareja se rompía, generalmente ocurría que todos los bienes acumulados estaban a nombre de él, y como usualmente el varón asumirá un nuevo compromiso como se usa decir cuando se separa, entonces la mujer quedaba desposeída y abandonada, a cargo de los hijos. En el mejor de los casos, sólo éstos recibirán pensión de alimentos. Es por ello que la Constitución de 1979 regulo el hogar de hecho que genera una sociedad de bienes regida por las reglas de la sociedad de gananciales.

Como menciona Pareja Paz Soldan al comentar el artículo 9º de la Constitución de 1979, referido a la unión de hecho, nos dice que en la sierra se reduce a menudo a la unión sexual del hombre y la mujer para procrear hijos y ayudarse en el trabajo, pero sin entenderla (la familia) como una institución sagrada y definitiva, practicando el servinacuy, aunque la Constitución protege a la mujer en ese sistema. Cabe anotar lo que para Paz soldan es la familia y ver como era la concepción en aquella época, la define como la principal institución social fundada sobre la idea central de la perpetuidad del hogar; y por el mutuo interés de los esposos y de los hijos se funda sobre el matrimonio. En ella nos podemos dar cuenta de que familia era igual a matrimonio.

Ruiz-Eldredge , también menciona comentando este articulo 9 de la Constitución Política de 1979 lo siguiente: “Este dispositivo reposa en la realidad nacional. Hay numerosas uniones libres de pareja que no tienen impedimento matrimonial. Se les llama despectivamente concubinos. En verdad son compañeros y conforman una familia y un hogar de hecho como la llama la Carta al establecer que tal unión “da lugar a una sociedad de bienes”. Es bueno recordar que la Corte Suprema ha tenido en esto una acertada jurisprudencia, que ha sido recogida en este numeral 9º de la Constitución”.

También menciona al respecto Sanabria Vivas al respecto del artículo 9º menciona el articulo 82º del Código Civil respecto a los impedimentos absolutos, por la cual no pueden casarse ni formar una unión de hecho las personas que incurren en esos impedimentos; también los de impedimento relativo. La sociedad de gananciales da derecho a los cónyuges sobre el patrimonio familiar, los convivientes o concubinos tienen también acceso a ella, conforme a nuestro Derecho vigente.

Como apunta Cornejo Chávez sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un serio problema sociológico y jurídico. Mas aun en una modalidad que empieza a tener significación en los países mas industrializados, en los que el progreso científico, técnico y económico parece correr parejas con cierta descomposición moral, típica por lo demás, de las épocas de decadencia de las culturas. En efecto, mientras en otros países el concubinato suele originarse en el mas bajo nivel cultural, esto no se diferencia mucho de los lugares que en el Perú suele darse la unión de hecho, mas en la sierra como en la costa. Agrega Cornejo – que la nueva Constitución (1979) y el Código Civil recientemente promulgado introducen en esta delicada materia un tratamiento más directo y frontal, aunque no exhaustivo .

La constitución a decir de Arias-Schreiber , respecto a la unión de hecho, se han limitado al aspecto patrimonial y que al presentarse sus elementos condicionantes (unión libre que tenga una duración no menor de dos años continuos), se origina una sociedad de bienes, la que a su vez se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

Agrega el Dr. Arias Schreiber en la comunidad de gananciales existen bienes propios y bienes sociales (antes llamados comunes), y por lo tanto nos encontramos con diferentes normas contractuales aplicables a esta sociedad. En primer término y respecto de los bienes propios, cualquiera de los concubinos puede disponer de ellos y administrarlos, pero cuando se trata de bienes sociales, será necesaria la intervención conjunta de ambos para contratar.

Dentro de la sociedad conyugal, ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el respectivo consentimiento del otro, el fundamento de esta norma esta en que la herencia, el legado y la donación ordinariamente generan frutos, y estos pertenecen a la sociedad de gananciales. Esta regla funciona también - a decir del Dr. Arias Schreiber - respecto de los concubinos.

Lo que si es ajena al concubinato es la separación de patrimonios por la imposibilidad de sustituir un régimen por el otro.

La Constitución no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio.

En síntesis, para la Constitución de 1979 la unión de hecho no es considerada como familia, ya que la familia para la Carta Magna es la formada por matrimonio. Otra característica fundamental es que la unión de hecho fijada en la Constitución es puramente patrimonialista, es productora de puros efectos patrimoniales.

II. UNIÓN DE HECHO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984

El Código Civil regula la unión de hecho o concubinato propio en el artículo 326º que dice:

“Articulo 326º.- Efectos de uniones de hecho
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este ultimo caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.

También el Código Civil hace referencia al concubinato impropio en el artículo 402º inciso 3, que dice:

“Articulo 402º.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. (…).
2. (…).
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.

Marcial Rubio menciona 6 elementos de este artículo las cuales son:

• La unión de hecho tiene que ser voluntariamente realizada y mantenida (lo que equivale a realizarla cada día, como tipo de acto continuado en el tiempo). La voluntad tendrá que ser expresa o tacita, de acuerdo a los términos del articulo 141º del Código Civil. Si es expresa, será mejor para efectos de prueba, pero basta la tacita, siempre que, también, pueda ser probada. De hecho, en el segundo párrafo hay la ayuda de la posesión constante de Estado a partir de fecha aproximada, que puede probarse de cualquier manera lícita. Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresión tacita de voluntad.

• La unión de hecho ocurre entre varón y mujer. Las parejas homosexuales no son amparadas.

• Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial. Es decir, deberían poder casarse entre si pero prefieren no hacerlo. Si tuvieran impedimento no se produce la unión de hecho con efecto jurídico. Así, un casado no esta considerado en esta posibilidad de constituir hogar de hecho con quien no sea su cónyuge.

• La unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, es decir, la unión de varón y mujer como pareja, la procreación de los hijos, la fidelidad y mutua asistencia, etc.

• La unión de hecho debe haber durado cuando menos dos años continuos.

• Origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto fuere aplicable. La sociedad es una reunión de bienes que, al estar regida por la sociedad de gananciales, condigna dos tipos de propiedad: una es la de los bienes propios que pertenecen a cada uno de los cónyuges y no al otro, y bienes sociales, que son de la sociedad conformada y no pertenecen en particular a ninguno de los cónyuges, aunque ellos o sus bienes propios los hayan generado (articulo 301º del Código Civil).

Cabe señalar, entonces, que en caso de disolución de la unión de hecho, también habrá que disolver la sociedad de bienes generado por ella y, en consecuencia los convivientes se repartirán el patrimonio común por mitades, y cada uno se llevara además los bienes que le corresponden. Desde luego, todos los bienes se presumen sociales, salvo que se pruebe que fueron propios (articulo 311º inciso 1).

Cabe mencionar cuando la unión de hecho no reúna los requisitos establecidos, cada conviviente tendrá, frente al otro, la acción de enriquecimiento indebido contenida en el articulo 1954º del Código Civil que dice: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro esta obligado a indemnizarlo”.

Yuri Vega comentando este articulo agrega otros requisitos para que se de la unión de hecho concordándolo con el Articulo 5º de la Constitución Política del Perú de 1993. De ellas se desprende, en primer término que:

a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes (MANGIONE); no cabe, no es posible pensar, en una convivencia forzada. Es en esta decisión en la que se revela el affectio maritales aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios).

b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales (ALVES, BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREO, VEGA MERE).

c) Cuando ambas normas se refieren a “un” varón y a “una” mujer alude a la exigencia de singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales.

d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA, LOPEZ HERRERA, PITTÍ, VEGA MERE). En el caso de la Ley Peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida – se ha dicho – de forma interrumpida, ni los dos años pueden se producto de la acumulación de periodos discontinuos.

e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Debe haber “…existencia efectiva de relación sexual”, dado que estas uniones constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal; cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las transexuales, las adulterinas, la de los mal llamados matrimonio a prueba…” (GONZALES), debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en común y solo se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Corte Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al señalar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos.

f) Los miembros de la pareja, además deben encontrarse libres de impedimentos matrimoniales. Le asiste razón a BIGIO cuando señala que no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplacables los artículos 241º y 242º del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, para contraer matrimonio.

g) La convivencia, sin embargo, no se “realiza y mantiene” (en palabras poco técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual “…implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges” (BIGIO).

h) Debe ser una unión notoria, publica, cognoscible por los terceros; de allí que la propia norma civil haga referencia a la “posesión de estado”. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.

i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, no existen registros para las convivencias more coniugali.

Peralta Andia dice que al primero (concubinato propio) el código civil le confiere efectos jurídicos de una sociedad de gananciales; mientras que al segundo (concubinato impropio), el código civil le confiere la acción de enriquecimiento indebido.

¿Se deben alimentos los concubinos?

Bigio considera que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el código señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges. Ello implicara, en línea de principio, fidelidad y asistencias mutuas (articulo 288º); especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o la monogamia.

M. y A. ARIAS-SCHREIBER y PLACIDO mencionan que la obligación de vivir bajo un mismo techo no solo lleva a convivir en la misma casa, sino también cumplir (así se dice) el debito conyugal o sexual.

Yuri vega menciona que en la unión de hecho cabe aplicar el articulo 290º en la cual los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho que han formado, así como decidir el lugar en el que residirán y decidir los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regimenes patrimoniales (inclusive viviendo bajo un régimen de separación de bienes, administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la casa, no existe ninguna objeción para que los convivientes determinen de modo conjunto lo que mas les convenga en este terreno.

Agrega este autor que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patrimonios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribución de cada cual al hogar; mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos.

Lo normal en la pareja concubinaria como en las casadas es que uno de los cónyuges aporta al hogar, mientras que la otra pareja se queda al trabajo del hogar .

Pues bien, el hecho de que el cónyuge trabaje fuera del hogar responde a la interrogante que se planteo líneas arriba, de si los cónyuges se deben o no alimentos durante la convivencia.

Martinez Rodríguez prefiere hablar de sostenimiento entre los convivientes y no de alimentos, siendo inclusive, el primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.

El código civil guarda silencio sobre ello sobre el deber alimentario.

Si bien es cierto, que los concubinos hacen vida marital como si estuvieran casados no habría problema en admitir o dar la posibilidad de que se debieran asistencia, en la medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como dice el propio articulo 326º.

Pues bien, no existe mandato alguno que diga que los convivientes se deben alimentos, entonces cabe concluir que los concubinos no están obligados a prestarse alimentos mientras conviven.

Pérez Ureña dice que si los concubinos han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes validas de obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada, ya sea durante o después de la cohabitación.

A mi parecer, esta admisibilidad de los pactos es una solución muy práctica pues en nada son contrarios al orden público.

Hay una contradicción al reconocer los deberes de alimentos, por un lado el código civil no menciona nada respecto a que los convivientes se deban alimentos dentro de la convivencia; pero, si reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión de hecho cuando termina por la decisión unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro.

Así lo ha establecido una sentencia de la Corte Suprema el 07 de junio de 1993 donde se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si ésta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La corte señala que al amparo del artículo 326º del código civil, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiera cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido.

¿Los concubinos pueden contratar entre si y respecto de terceros?

Arias-Schreiber considera que la unión de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase de contratos entre sí, en la medida de que tengan capacidad de obrar. En efecto, si la ley lo autoriza tratándose de los cónyuges, obviamente no existe impedimento para los concubinos. Funciona para ellos, por lo demás, la prohibición establecida por el artículo 312º, en virtud del cual los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad, habida cuenta de la remisión que se hace en el primer párrafo del artículo 326º del mismo código, en cuanto concierne a la sociedad de bienes que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujeción a las normas existentes en el régimen de la sociedad de gananciales.

Una innovación que trajo la Constitución de 1979 en su articulo 9º que fue objeto de comentario en el capitulo anterior es que reconoce que la unión de hecho genera una sociedad de bienes entre los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326º del código civil.

Yuri Vega analizando el tema en cuestión menciona que cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad de bienes. Además, se señala unánimemente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación de patrimonios , por lo que el régimen aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales.

Yuri vega discrepa de que los cónyuges pueden contratar, parte de la premisa de la inexistencia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica, la de sociedad de gananciales a la de sociedad de bienes de los concubinos, de manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán comunes.

Los pactos – dice Yuri Vega – entre concubinos, que tiene como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.

Yuri Vega menciona que pueden contener estos pactos, si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales convenios podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación reciproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta disposición de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del trabajo domestico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive – agrega – no veo inconveniente pata que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la unión.

DEL DOTTO menciona que pueden estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo.

¿Pueden los concubinos cambiar de regimen social, pasar de bienes sociales a bienes propios?

En la Cas. Nº 1306-2002 PUNO de 10-09-2002 nos habla de que el Código Civil al establecer que las uniones de hecho le son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el de separación de patrimonios; además, a dicha unión solo serán aplicables la normas de la sociedad de gananciales en aquellos supuestos que fueran jurídicamente posibles, es decir, no todas las disposiciones de dicho régimen son aplicables a la unión de hecho. En el presente caso la recurrente cuestiona la declaración de improcedencia de la demanda por la cual solicitó la separación de patrimonios en la unión de hecho que materia desde varios años con el demandado. Sobre el pedido los órganos jurisdiccionales señalaron que no resultaba procedente a la luz de la interpretación del artículo 326º, en buena cuenta, nuestra legislación para el caso de las uniones de hecho no ha adoptado la teoría de la equiparación de dicha institución al matrimonio y, por tanto, a una unión de hecho no son aplicables todas las normas que regulan al matrimonio, sino únicamente aquellas que autorizadas por la ley resulten aplicables . Conforme a lo establecido en el artículo 296º del Código Civil, nuestra legislación solo reconoce la posibilidad de variación de un régimen patrimonial por otro al matrimonio; por tanto, las uniones de hecho que cumplan con los requisitos establecidos por la ley obligatoriamente se regirán por las normas pertinentes del régimen de sociedad de gananciales; quedando impedido los convivientes o alguno de ellos de solicitar la sustitución de dicho régimen por el de separación de patrimonios.

Prueba del Concubinato ¿es necesario solo la testimonial?

A la luz del Exp. 4253-98 de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 16 de Julio de 1999 se declara que “para acreditar la posesión constante de estado a efectos de determinar si existe sociedad de hecho, resulta insuficiente presentar solo pruebas testimoniales, pues se requiere del principio de prueba escrita. Resultando insuficiente la presentación de la partida de nacimiento y el certificado de defunción por razón de temporalidad.

Para Alex Placido , resulta excesiva la exigencia de la prueba escrita a efectos de constatar si hubo unión de hecho, si se considera la dificultad de contar con documentos escritos respecto de una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. La prueba testimonial es la que debería asumir mayor relevancia en estos asuntos, por lo cual debería eliminarse el requerimiento de la prueba escrita.

Un tema que suscita cierta incertidumbre es el de la prueba del concubinato.

De acuerdo al segundo párrafo del artículo 326º, la posesión constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

Cornejo Chávez menciona que la formula adoptada por el Codigo, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condición de tales. Pero la ley exige un principio de prueba escrita.

Como bien ha dicho el Dr. Placido el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesión de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y los demás, públicamente, como pareja; le quita significado.

¿Se puede inscribir un bien como social sin haberse declarado el reconocimiento de hecho?

A propósito de la Resolución Nº 011-2003-SUNARP-TR-L de 10 de enero de 2003.

Menciona la precitada resolución del Tribunal Registral en la cual se pidió la inscripción, con la calidad de social, de la adquisición de un bien por parte de una unión de hecho (termino atribuido por los propios adquirentes) y, en el que no se acredito la existencia de declaración judicial de reconocimiento de la unión de hecho.

Ya hemos estudiado que la unión de hecho esta jurídicamente reconocido por la Constitución en su artículo 5º , haciendo la salvedad de que la unión de hecho no produce los mismos efectos que el matrimonio, solo algunos, como el patrimonial.

Del análisis del artículo 326º que se ha hecho párrafos arriba, mencionamos que la unión de hecho para que sea tal debía reunir los requisitos mencionados en el presente articulo, origina por tanto, una comunidad de bienes a la que le son aplicados las reglas del régimen de sociedad de gananciales; en consecuencia, los bines adquiridos por una unión de hecho con las características indicadas, y luego de transcurridos los dos años continuos conforme se señala, tendrá la calidad de “sociales” o “comunes”.

En la calificación registral efectuada por el registrador - a decir de la autora - no resulta posible verificar el cumplimiento de “todos” los requisitos necesarios para la existencia de la unión de hecho.

En consecuencia, para inscribir la adquisición de un bien en calidad de bien social, a nombre de una unión de hecho, deberá presentarse al Registro la resolución judicial que reconozca la existencia de la unión de hecho y que origina una sociedad de bienes a la que son aplicables las reglas del régimen se sociedad de gananciales.

Cabe hacer mención, que los artículos del Código Civil y, mas al tema de Derecho de Familia, se ha basado en la Constitución de 1979.

Es por ello que concuerdo con el Dr. Placido que las normas contenidas en los articulados de Derecho de Familia deben ser analizadas desde la perspectiva de la Constitución de 1993, que pasaremos a estudiar.

III. UNIÓN DE HECHO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Ahora nos toca hablar como ha sido regulada la unión de hecho en la actual Constitución vigente de 1993.

Para ello ubicaremos el artículo pertinente al tema, esta se encuentra en el artículo 5º que dice:

“Artículo 5°. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

A rasgos generales diremos a decir de Placido es que la Constitución de 1993 desvincula familia y matrimonio, ya no opera aquí que familia es a matrimonio, dejando de lado a que la unión de hecho sea considera como familia. Ahora la Constitución ya no equipara familia con matrimonio. Ahora la familia que se protege es aquella que naces principalmente de un matrimonio, aunque no es la única fuente.

Aquí la unión de hecho es una fuente generadora de una familia. la unión de hecho ya deja de ser productora de puros efectos patrimoniales, claro esta porque no nacía de ella una familia; en cambio ahora con la Constitución de 1993 la unión de hecho es productora de efectos tanto personales como patrimoniales, desde que ella nace de una familia.

Es por ello, que hoy la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unión de hecho; extendiéndose el mandato de protección constitucional a la familia nacida de ellas.

El Dr. Placido para determinar cual es el modelo de familia en la Constitución de 1993 analiza 2 sentencias del Tribunal Constitucional:
1. STC 03605-2005- AA.
2. 09708-2006-PA.

En la primera sentencia el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo por considerar que la pensión de viudez esta reconocido solo al cónyuge supérstite y para fundamentar su tesis se apoya en la Constitución, que dice que ordena la promoción del matrimonio y destaca como ideal que toda familia este conformada matrimonialmente, se remite luego a la Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 17, y al articulo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; luego concluye, que hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional. Es cierto que la Constitución tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automática a la figura de las uniones de hecho.

En la segunda sentencia el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que la pensión de viudez también puede ser reconocida al convivientes supérstite, para sustentar su tesis se basa en el artículo 5º de la Constitución, el articulo 326º del Código Civil, para concluir “que la declaración jurisdiccional de reconocimiento "de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión".

Esta segunda sentencia deja en claro que la unión de hecho ya nos productora solamente de efectos patrimoniales, sino también de efectos personales.

Concluye el Dr. Placido respondiendo a su pregunta de cuales son los principios contenidos en la Constitución referidas al matrimonio, sacando las siguientes conclusiones:

a) La familia que la Constitución ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unión de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional.

b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la única fuente.

c) La unión de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia.

d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideración respecto de la unión de hecho, dentro de las jerarquías de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional. Para que se entienda este punto, propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la protección de la familia. Pues, si ello es así, debe reconocerse derecho sucesorio entre sí tanto a los cónyuges como a los convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. Así, si hoy contraigo matrimonio y mañana muere mi cónyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi vocación hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y mañana muere mi conviviente, no podré acceder al derecho sucesorio porque la Constitución exige que la unión de hecho sea estable; esto supone que por lo menos de haber durado 2 años continuos, además de obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ahí la diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los que me refería.

Las características de la unión de hecho contenidas en el artículo 5º de la Constitución de 1993, a decir del Tribunal Constitucional y reproducidas por el Dr. Placido , son las siguientes:

Se trata de una unión monogámica heterosexual, sostenida por quienes no tienen impedimento alguno para casarse, con vocación de habitualidad y permanencia (confirma el plazo de 2 años continuos del artículo 326 del Código Civil), mantenida de manera pública y notoria, que conforma un hogar de hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales.

Respecto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis de que este régimen patrimonial es único y forzoso para los convivientes por imposición constitucional: "Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito".

Por otro lado – continua el Dr. Placido - y coincidiendo con lo expuesto sobre que la expresión "hogar de hecho" basta para entender que la creación de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes, el Tribunal Constitucional reitera el criterio según el cual "las parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen cónyuges". A partir de la admisión de ese "aparente matrimonio", en la que los efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes, se reconoce obligaciones no patrimoniales. Así, el Tribunal Constitucional explica que "sería una interpretación bastante constreñida con la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aún, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (artículo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución".

Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que "en definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la unión por medio de documentación idónea para ello" y cumpla con los requisitos para acceder a la pensión, que "son los mismos requeridos a las viudas en el artículo 53 del Decreto Ley 19990".

Hemos comentado que la unión de hecho a la luz de la Constitución Política de 1993, es generador de efectos personales y patrimoniales, trataremos en primer lugar cuales son estos efectos personales de la unión de hecho.

El Dr. Placido menciona que cuando la Constitución usa la expresión de “hogar de hecho”, basta para entender que la creación de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes.

Para considerar los efectos personales el Dr. Placido parte de que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio.

El deber de asistencia entre los concubinos tomado desde el ámbito material, es decir, en el matrimonio se comprueba que entre los cónyuges existe una obligación legal de alimentos que puede subsistir excepcionalmente, después de disuelto el vinculo matrimonial. En cambio, en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges, sin embargo, esta no es legal sino natural.

Respecto al deber de cohabitación, los cónyuges deben hacer vida en común en el domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e injustificadamente origina una separación de hecho susceptible de configurar una causal de divorcio.

En la unión de hecho existe un deber natural de cohabitación semejante al legal de los cónyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la terminación de la unión de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento de su vigencia.

Respecto al deber de fidelidad, los cónyuges recíprocamente deben ser fieles, que de incumplirse, en el aspecto material negativo – como menciona el Dr. Placido – se configura el adulterio que es causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio.

En la unión de hecho, por su singularidad, se presenta el deber de fidelidad, que de inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las causales mencionadas, en todo caso solo provocara la terminación de la unión de hecho por decisión motivada del conviviente ofendido.

Ahora trataremos cuales son los efectos patrimoniales que hace mención la Constitución de 1993 en su articulo 5º.

Ella nos habla que la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese régimen es el de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

De ella se deduce que los convivientes no pueden convenir una "separación de patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales.

La previsión constitucional evidencia lo expuesto cuando señala que la unión de hecho "da lugar a una comunidad de bienes". Por ello los convivientes no pueden hacer uso de la separación de bienes, por cuanto al unirse estas formaron una comunidad de bienes, los únicos que pueden separa sus patrimonios son los unidos matrimonialmente. Esta es una de las excepciones que por el Código Civil cuando menciona “en cuanto le fuera aplicable”.

El Dr. Placido menciona que el artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el Código Civil.

En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicación de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.
¿Que quiere decir “en cuanto fuera aplicable”?

Se debe apreciar que la aplicación extensiva que propone de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes tiene límites. Ello se comprueba con la frase "en cuanto le fuere aplicable". Esto quiere decir que no se trata de una aplicación automática de tales disposiciones, sino sólo de aquellas que resulten pertinentes. Vale decir, que ante un problema patrimonial de los convivientes la solución se debe encontrar, en primer lugar, en las normas del régimen de sociedad de gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la impertinencia de tal aplicación extensiva, sólo en este caso la respuesta estará en las disposiciones del régimen de copropiedad.

Yuri vega nos dice que el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución, publicado en el año 2002, se discutió la conveniencia de conceder derechos alimentarios y sucesorios a los concubinos. Guillermo Lohmann se opuso radicalmente y Juan Espinoza se mostró favorable.

Para Martín Pérez la legítima no regula propiamente ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un nivel más general, el cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de los miembros de la familia que mantenían una relación de dependencia o de especial vínculo de afecto con el causante, las cosas cambian. Es una decisión pendiente.

IV. ANALISIS COMPARATIVO DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 y 1993:

Las características de las dos Constituciones referido al tema de la unión de hecho son las siguientes:

1. La Constitución de 1979 regula a la unión de hecho en su artículo 9º que paso a transcribirlo.

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.

2. La Constitución de 1993 regula la unión de hecho en su artículo 5º que paso a trascribirlo.

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

3. En la Constitución de 1979 se habla de matrimonio igual a familia.

4. En la Constitución de 1993 se desvincula matrimonio de familia, ya que la unión de hecho también es considerada como familia.

5. En la Constitución de 1979 la unión de hecho no es fuente generadora de una familia.

6. En la Constitución de 1993 la unión de hecho si es fuente generadora de una familia.

7. Con la Constitución de 1993 la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unión de hecho.

8. En la Constitución de 1979 se reconoció el régimen de gananciales a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro.

9. En la Constitución de 1979 se habla de sociedad de bienes.

10. En la Constitución de 1993 también se habla de comunidad de bienes.

11. En la Constitución de 1979 se hablaba solo de Concubinato propio.

12. En la Constitución de 1993 se habla tanto de Concubinato propio como de impropio.

13. En la Constitución de 1979 la unión de hecho solo es generadora de efectos patrimoniales.

14. En la Constitución de 1993 la unión de hecho no solo es generadora de efectos patrimoniales, sino también de efectos personales.

15. En la Constitución de 1979 hablaba para la unión de hecho, solo mencionaba por el tiempo y en las condiciones que señala la ley.

16. En la Constitución de 1993 no menciona plazo para la unión de hecho.

17. En la Constitución de 1979 esta prohibida la separación de patrimonios.

18. En la Constitución de 1993 también se prohíbe la separación de patrimonios.

19. La Constitución de 1979 no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio.

20. La Constitución de 1993 tampoco ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio.

V. CONCLUSIONES:

1. Nuestra legislación ha regulado al concubinato o unión de hecho en su concepción restringida, es decir, como la unión estable de varón y mujer libres de impedimento matrimonial, para cumplir deberes y finalidades semejantes a las del matrimonio.

2. Según el articulo 326º del Código Civil, son requisitos para que exista la “unión de hecho”:

• Que sea una unión heterosexual (varón y mujer).
• Que sea voluntariamente realizada y mantenida.
• Que el varón y la mujer se encuentren libres de impedimento matrimonial.
• Que la unión tenga por objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
• Que la unión dure por lo menos dos años continuos.

3. Son efectos de la unión de hecho:

• Origina una sociedad o comunidad de bienes a la que se aplican las normas del régimen patrimonial de sociedad de gananciales en lo pertinente.
• La posibilidad de obtener indemnización o pensión alimenticio al ser abandonado por el concubino.

4. La existencia de una unión de hecho que origina una sociedad o comunidad de bienes que se sujeta a las normas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente, constituye una incertidumbre jurídica que corresponde eliminar al juez al interior de un proceso, en aplicación de lo prescrito por el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil.

5. Deben replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la curatela, la protección del honor e intimidad del consorte fallecido, así como en la legislación de transplantes de órganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las condiciones del artículo 326º del Código Civil.


BIBLIOGRAFIA

1. VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante acuerdos de separación de bienes y la urgencia de definir la llamada “sociedad de bienes” del concubinato y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte Suprema. En DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Gaceta Jurídica. Nº 60, septiembre 2003.

2. PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho según el Tribunal Constitucional. Tema de fecha 21 de abril. Disponible en la página Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146.

3. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo II, primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Católica del Perú, 1999.

4. PAZ SOLDAN, José Pareja. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Tomo II, 6ta edición Lima 1980.

5. RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución Comentada. Lima, Perú, 1979.

6. SANABRIA VIVAS, Luis. Comentarios a la nueva Constitución de la Republica del Perú 1979 concordada y comentada 2da edición, editorial LUAN, Lima-Perú, 1980.

7. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. El Derecho de Familia y los Contratos en La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenajes al Dr. Héctor Cornejo Chávez. 2da edición. Lima, PUCP, 1992.

8. VEGA MERE, Yuri. Código Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia primera parte. Segunda edición, Gaceta jurídica, 2007.
9. PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de familia en el código civil. Segunda edición, editorial IDEMSA, 1995.

10. Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 54, Año 9, marzo 2003.

11. Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 53, Año 9, febrero 2003.

12. SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo. A Propósito de la adquisición de bienes por las uniones de hecho. En Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 86. año 11, noviembre 2005.

13. PLACIDO V. Alez. ¿Cuál es el modelo de familia en la Constitución de 1993? Articulo de 12 de marzo, disponible en el blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.

14. PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho (efectos personales de la unión de hecho) Articulo de 09 de abril, disponible en el blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.

15. PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho (efectos patrimoniales de la unión de hecho) Articulo de 10 de abril, disponible en el blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.

16. VEGA MERE, Yuri. Comentando el artículo 5º de la Constitución Política de 1993 en la Constitución Comentada análisis articulo por artículo. Tomo I, primera edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2005.