FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALEN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.-
II. FILIACIÓN.-
III. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.-
IV. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-
V. BASE LEGAL.-
VI. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 2084º DEL CÓDIGO CIVIL.-
VII. MOTIVACIÓN DE LA COMISIÓN.-
VIII. FACTOR DE CONEXIÓN.-
IX. CONFLICTO DE LEYES.-
X. LEY APLICABLE.-
XI. LA LEY Nº 28457, LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-
XII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y LA LEY Nº 28457.-
XIII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y EL RECONOCIMIENTO.-
XIV. CONCLUSIONES:
XV. CASOS PRACTICOS:
XVI. BIBLIOGRAFIA:

I. INTRODUCCIÓN.-

El presente trabajo pretende investigar la filiación extramatrimonial desde el punto de vista del derecho internacional privado, para lo cual se ha revisado los textos peruanos sobre derecho internacional privado, a fin de determinar que debemos entender por filiación extramatrimonial internacional.

Uno de los problemas con lo que nos hemos encontrado es que en nuestro país no se a escrito mucho sobre este tema, no se si es que lo han considerado como un tema poco importante, o es que no hay nada que estudiar al respecto, o es que el tema es complejo y nadie se anima a caminar por sendero tan complicado.

En ese sentido, considero que no se escrito mucho sobre el tema de la filiación extramatrimonial internacional, por dejadez de nuestros juristas, toda vez que el tema es sumamente rico, en estos tiempos de la globalización.

Hoy en día en nuestro país el nivel de migración es bastante grande, las personas salen de nuestro país en busca de mejores niveles de vida, por lo cual, en estos viajes a veces se procrea un niño, y el progenitor no se encuentra en el país donde se concibió o donde nace el niño, esto por que viajo, o por que la madre viajo, entre otros supuesto. Lo cual nos da lugar sin dudas a que el tema de la filiación extramatrimonial internacional, sea sumamente importante.

Un factor adicional al de la migración que contribuye al fenómeno de la filiación internacional, es que hoy en día en nuestro país las relaciones sexuales fuera del matrimonio se han vuelto muy comunes entre los jóvenes, y también en las personas más adultas, e incluso en las personas casadas; en otras palabras nuestro país cada vez se esta tornando en liberal, desde el punto de vista sexual.

En ese mismo sentido, debemos indicar que en diferentes paginas wep se ofrecen relaciones amorosas con personas de otras nacionalidades, y nuestros compatriotas, son bastantes proclives a inscribirse en esta tipo de paginas, y muchas veces llegan a tener contacto físico y sexual con un extranjero, producto del cual se procrea un niño.

También es muy común que muchas personas inicial relaciones sentimentales con personas de otros países por medio del Chat, y muchos extranjeros vienen al país, y en alguno casos congenian con nuestros compatriotas, en consecuencia tienen relaciones sexuales y procrean a un nuevo ser humano.

Desde el punto de vista académico, debo decir que no hay muchos trabajos sobre el tema en nuestro país, ello puede ser porque recientemente se promulgo la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en la cual se establece un proceso especial, para establecer la filiación extramatrimonial.

Por estas consideraciones creemos que este tema debe ser investigado, con mayor frecuencia toda vez que la realidad, nos muestra diversos fenómenos como la globalización, migración, tecnología, libertad sexual, que nos llevan a tener mayor cantidad de casos que requieran que de la filiación extramatrimonial, con un elemento de conexión extranjero.

II. FILIACIÓN.-

Nuevamente cuando revisamos los textos de derecho internacional privado, encontramos que desarrollan los diferentes aspectos de la filiación internacional, pero no establecen que es lo que entienden por filiación, por lo cual recurrimos al maestro Cornejo Chavez que señala lo siguiente:

“Pero de todas las relaciones, la más importante es sin duda, la que se llama filiación, esto es, la que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto). Desde este último punto de vista, que es el que particularmente nos interesa, la relación parental se denomina más propiamente paterno filial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad.” (CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima, p. 357)

En el mismo sentido debo de señalar que Varsi Rospigliosi, señala lo siguiente:

“De entro todas estas relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquia es la filiación (del latin: filus, hijo). Se entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo.
Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (jus eminis naturae).” (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima, p. 87)

Asimismo, Placido V. señala lo siguiente:

“Maternidad y paternidad son, pues, los dos elementos en que se basa la relación de filiación: Pero hasta ahora nos hemos referido a la filiación como hecho físico o natural, según el cual todo ser humano tiene un padre y una madre. Sin embargo, jurídicamente no es así, pues hay que distinguir la filiación como hecho natural y como hecho jurídico.” (PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima, p. 82)

De la revisión de los conceptos que emiten nuestros juristas, en este caso un concepto clásico como el del maestro Cornejo Chavez, y otro moderno como el de Varsi Rospigliosi, podemos encontrar caracteres comunes, en el concepto de filiación, toda vez que la filiación no es otra cosa que, la vinculación que tiene un ser humano con sus progenitores; es decir con aquellos seres humanos que han dado origen a una nueva vida, en este caso sus padres biológicos.

En estos tiempos de avances científicos y sobre todo del desarrollo de la genética, se presenta nuevos fenómenos que tendrán que ser resueltos, como los casos, donación de material genético como espermas u óvulos, con los que se darán lugar a una nueva vida mediante la reproducción asistida, y su consecuente derecho a la identidad genética.

Por estas consideraciones creo que la filiación es un tema de vital importancia, lo cual merece que se realicen trabajos al respecto, más aun dentro del campo de la filiación internacional, toda vez que en estos tiempos de globalización, se pude dar origen a una nueva vida con material genético de personas de diferente nacionalidad, y en diferentes países.


III. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.-

El presente trabajo se orienta a desarrollar únicamente el tema de la filiación extramatrimonial internacional, por lo cual nuevamente citamos al maestro Cornejo Chavez, que señal lo siguiente al respecto:

“Por tanto, para que alguien sea hijo extramatrimonial será preciso los dos hechos, la concepción y el nacimiento, se produzcan fuera del matrimonio: Más exacta y precisa habría sido, en consecuencia, la formula legal si expresara, como decimos, que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.” (CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima, p. 433)

Al respecto modernamente se esgrimen diferentes conceptos de filiación extramatrimonial, por lo cual tomamos el concepto esgrimido por Varsi cuando clasifica la filiación, que al respecto señala lo siguiente

“En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, de allí que la voluntad (reconocimiento) o la imposición legal (declaración judicial) son los medios de establecerla.” (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima, p. 100)

Con respecto a este punto debo señalar que considero que la filiación extramatrimonial, es el hecho o circunstancia social en la que se concibe o nace un niño sin que los padres biológicos tengan un vinculo legal con el sujeto de derechos, toda vez que no se encuentra casados, esto no quiere decir que el hijo no sea querido o deseado por sus padres; lo cual implica, que al momento de la concepción o el del nacimiento los progenitores solamente no estaban unidos por un vinculo, en este caso el conyugal, en consecuencia cuando nace el menor no tiene vinculo legal alguno con su padre biológico, lo cual no impide que con posterioridad el menor sea reconocido voluntaria o forzadamente por el padres, esto según las circunstancias.

IV. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Como lo hemos señalado, el fenómeno social de la globalización ha traído consigo el incremento de los problemas en materia de filiación y en especial la filiación extramatrimonial, toda vez que las personas se conocen por Internet, supuestamente se enamoran, vienen al Perú, tienen relaciones sexuales, luego regresan a su país de origen con la promesa de que volverán para casarse y luego llevar a la pareja al país del visitante. El caso que planteamos es solo un supuesto de los muchos que ocurren en la realidad.

En estos encuentros amatorios se concibe a un ser humano, y ahí donde se presentan los problemas de filiación extramatrimonial, toda vez que muchas veces son las mujeres peruanas la que quedan embarazadas, y los padres biológicos de sus hijos se encuentran fuera del país, estas madres, quieren que sus hijos sean reconocidos y es en esa circunstancia donde se da el proceso judicial de filiación con un elemento extranjero.

Al respecto, Delgado Barreto y otros señala lo siguiente:

“La filiación extramatrimonial solo se puede establecer por reconocimiento voluntario forzoso, como consecuencia de una sentencia declarativa de paternidad o de maternidad de conformidad con lo dispuesto en nuestro Código Civil (artículo 366º y 367º).” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 139)

Asimismo, Delgado Barreto y otros señala lo siguiente:

“la filiación es en derecho civil un elemento del estado de las personas, y en el Derecho Internacional Privado pertenece al estatuto personal cuando está presente en la relación de filiación un elemento extranjero. (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 135)

V. BASE LEGAL.-

En el libro X del Código Civil, dentro del Titulo III, referente a Ley Aplicable, el artículo 2084º, se establece cuales son las reglas que se deben seguir en el supuesto de determinación de filiación extramatrimonial.

Artículo 2084º.- La determinación de la filiación extramatrimonial, así como sus efectos y su impugnación, se rigen por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

VI. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 2084º DEL CÓDIGO CIVIL.-

En la exposición de motivos realizado por Delia Revoredo de Debakey, se señala que: “El dispositivo es idéntico al propuesto por nosotros ante la Comisión Reformadora en 1980 (artículo 60 de nuestra ponencia) y tiene como fuente al artículo 60 del Proyecto Suizo de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978”. (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 985-986)

VII. MOTIVACIÓN DE LA COMISIÓN.-

Como toda investigación, lo primero que se tiene que hacer para conocer una institución es recurrir a la fuente generadora del artículo bajo estudio, para lo cual considero que debo citar lo señalado por el legislador, a efectos de conocer la voluntad del legislador:

“Significado y motivaciones.- Tradicionalmente, en derecho comparado, tres leyes aparecen vinculadas a la determinación de la filiación extramatrimonial.

La primera es la del domicilio de la madre al momento del nacimiento del hijo, en razón del precepto mater semper certa; la segunda, la del lugar del nacimiento de hijo, en base a que es él quien principalmente se verá afectado por la determinación de la filiación; y la tercera, es la del domicilio del progenitor que reconoce al hijo, a fin de favorecer la determinación de la filiación si el reconocimiento es voluntario, y de brindar al progenitor de mandado de impugnarla, si el reconocimiento es judicial”. (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 986)

Siguiendo la lógica de conocer la intención del legislador se debe señalar lo siguiente:

“Nosotros propusimos a la Comisión Reformadora optar por un criterio nuevo, recogido en el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, más acorde con la naturaleza de la filiación extramatrimonial: establecer que la determinación de la filiación ilegitima, así como sus efectos y su impugnación, se rijan por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tenga la posesión de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado respecto al hijo, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

De esta manera, en el artículo 2084 del Código nuevo, se protegen armónicamente los intereses de las personas involucradas, pues si todas ellas –padres e hijo- domicilian en un mismo país, sea o no el del nacimiento, es de presumir que el reconociente, el hijo, y el otro progenitor conocen dicha ley y pueden, por tanto, en igualdad de condiciones, participar en la determinación o impugnación de la filiación extramatrimonial, pretendida voluntaria o judicialmente.

Si el domicilio común no existiera, la ley aplicable es la del domicilio del progenitor que tenga la posesión de estado respecto al hijo.

Esto, porque al tener la posesión de estado respecto al hijo, cabe presumir que domicilia con él y que, juzgando al menos por los hechos, tiene mayor interés en su parte que el progenitor que intenta reconocerlo o que se niega a hacerlo.

Si ninguno de los progenitores tuvieran la posesión de estado respecto al hijo, se aplica la ley del domicilio del hijo, ya que éste, al fin de cuentas, es el más interesado en la determinación de la filiación.” (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima, p. 987)

VIII. FACTOR DE CONEXIÓN.-

Si bien es cierto nos encontramos dentro del Titulo III, del libro X, del Código Civil, referente a Ley Aplicable, es necesario señalar cuales son los factores de conexión que aparecen en el caso de la filiación extramatrimonial, por lo cual citamos a Maria del Carmen y Javier Tovar Gil, que señalan lo siguiente:

“Resulta claro que los factores de conexión utilizados para la determinación de la filiación matrimonial (lugar de celebración del matrimonio y domicilio conyugal) no son de aplicación a la filiación extramatrimonial y el artículo 2085 que se refieren al reconocimiento de hijo.

El artículo 2084 viene tomado de la propuesta sustitutoria que variaba la propuesta que para la determinación de la filiación extramatrimonial hacia el proyecto de la comisión. Diverge de la propuesta sustitutoria en que consagra un artículo expreso para el reconocimiento del hijo cosa que si consagra en cambio el proyecto de la comisión.

En realidad no resulta necesario distinguir en dos artículos, uno referido a la filiación ilegitima y otro el otro al reconocimiento. La aplicación de legislación sobre filiación ilegitima se va a presentar siempre a través del reconocimiento voluntario o de la declaración judicial de filiación. En ambas situaciones se trata de un mismo problema cual es el de establecer la filiación cuando no hay matrimonio entre los presuntos progenitores.
(…)
A pesar de esta aparente pluralidad de factores, en realidad, el factor de conexión va a ser en última instancia el domicilio del hijo. (TOVAR GIL, Maria del Carmen y Javier (1987) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fundación M.J. Bustamente de la Fuente, Lima, p. 291)

IX. CONFLICTO DE LEYES.-

En el libro Introducción al Derecho Internacional Privado de Delgado Barreto y otros, se cita a Miaja de la Muela, y se indica lo siguiente:

“según Miaja el conflicto de leyes se presenta acerca de los siguientes extremos: a) Carácter extramatrimonial del hijo, que puede recibir distinta solución según la legislación aplicable, b) Supuestos en los que se admite la declaración judicial de paternidad, punto en que la discrepancia legislativa es considerable entre las legislaciones adversas a la investigación y las que dan ancho cause con una serie de modalidades intermedias; c) Efectos de la declaración de paternidad, que en las legislaciones de tipo latino crea un “status” familiar para el hijo y tiene efectos más restringidos en las germanicas y anglosajonas.” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 139)

Al respecto debemos indicar que el artículo 2084º del Código Civil, señala que en los supuestos antes señalados, es decir de conflicto de leyes, se aplicara la ley del domicilio de ambos progenitores, o el del padre que tiene al menor, en ultimo caso la del domicilio donde se encuentre el menor, de esta manera se resolverá el conflicto de leyes en relación a la filiación, los efectos de la misma, y la posible impugnación en caso de que sea solicitada.

Compartimos la idea planteada por Delgado Barreto y otros, cuando señala que:

“la mejor solución sería la de otorgar al juez la facultad de escoger entre las diversas alternativas de conexiones aquella que la conduzca a la aplicación de la ley material más favorable al reconocimiento del hijo.” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 140)



X. LEY APLICABLE.-

Al respecto Delgado Barreto y otros, señala que:

“En lo que respecta al dominio de la ley aplicable a la filiación extramatrimonial, como en toda materia hay que distinguir las cuestiones de fondo, de las que corresponden a la forma y al procedimiento. Sin embargo esta separación se torna más difícil en materia de filiación en razón del estrecho margen que une a las cuestiones que pertenecen a la categoría de forma y de procedimiento, con las que rigen el fondo” (DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II, p. 140)

Al respecto Monge Talavera, señala que:

“El artículo 2084º se ocupa de la ley aplicable a la determinación de la filiación extramatrimonial. En el ámbito del derecho comparado es posible observar diversas soluciones al respecto. Están aquellas legislaciones que designan como criterio de conexión a la ley de la nacionalidad y por otro lado están las que prefieren la ley del domicilio” (MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X, P. 608)

Asimismo, comentando el artículo 2040º de nuestro Código Civil señalan que:

“El artículo 2084º del Código nacional, que traduce el interés del legislador de favorecer el establecimiento de la filiación extramatrimonial, opta por la ley del domicilio. El dispositivo bajo comentario consagra una regla de conflicto alternativa que prevé una conexión triple: una conexión principal ala ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo, y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado. En defecto de esta, la ley prevé una segunda conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio del hijo.” (MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X, P. 609)

XI. LA LEY Nº 28457, LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-

La ley que se aplica en nuestro país con respecto a la filiación extramatrimonial es la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de filiación Judicial de Paternidad extramatrimonial, fue publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2005, es decir a la fecha tiene un poco más de 3 años de vigencia, pero a pesar de ello no se encuentra jurisprudencia al respecto.

La Ley Nº 28457, se dio por que en muchos hogares (madres solteras) no existe la figura paterna, y uno de los motivos para dicha situación, es que el padre biológico del menor no quiere reconocer a su hijo, dejándolo en total desamparado y sin una identidad conforme a ley; es decir el apellido del padres y de la madre biológica.

Antes de la aprobación de la Ley Nº 28457, el proceso judicial de filiación extramatrimonial era muy complicado, esto por las pruebas que se tenían que reunir, para acreditar ante el juez que el demandado era el padre del menor.

Gracias a la ciencia y a la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, este proceso se ha visto simplificado, por el tema de las pruebas y por los plazos.

La ley, en referencia señala: Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber notificado validamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Esto implica que el único medio de prueba que pude sustentar la oposición del demandado es la prueba de ADN, la que deberá practicarse dentro de los 10 días siguientes de notificada la demanda.

Como se puede ver, la nueva Ley de Procesos de Filiación, pretende evitar todas las trabas que antes existían para probar la filiación, dejando como único medio de prueba del demandado el examen de ADN, el cual si no es practicado o si él demandado no se presenta al proceso en el termino de 10 días, será declarado judicialmente padre del menor solicitante.

XII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y LA LEY Nº 28457.-

Como ya lo hemos señalado, parte de la problemática de nuestro país son los niños sin padre legal, y el tema se torna complicado cuando el padre del menor es extranjero, o es nacional domiciliado en el extranjero.

Al respecto, considero que cuando se presenta el elemento extranjero en un caso de filiación extramatrimonial y la madre del menor conjuntamente con su hijo se encuentran en el Perú, los jueces competentes para conocer el caso, van a ser los jueces peruanos, y con relación a la norma de conflicto, se aplica lo señalado en el artículo 2084º del Código Civil, en relación a la ley aplicable considero que debe ser la Ley Nº 28457.

XIII. EL DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y EL RECONOCIMIENTO.-

Como ya lo hemos señalado, el reconocimiento puede ser también voluntario, en este caso debemos señalar lo que entendemos por reconocimiento según el profesor Placido V.:

Como se aprecia, el reconocimiento es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. (PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima, p. 143)

En el caso del reconocimiento vamos a tener a un sujeto activo y a un sujeto pasivo, por lo cual, se debe señalar que sujeto activo será toda aquella persona mayor de edad, con capacidad de ejercicio, en el caso del derecho internacional, considero que la capacidad se va a determinar por la ley del país de la persona que va a realizar el reconocimiento.

En cuanto al sujeto pasivo del reconocimiento, debo indicar que considero que deberá ser el hijo que ya haya nacido, sea este menor o mayor de edad.

En relación a la forma del reconocimiento considero que se debe aplicar el artículo 2084º del Código Civil, es decir si ambos padres viven junto al hijo, se debe aplicar la ley del domicilio común. Si el padre no vive con el menor ni su madre, deberá reconocerlo de acuerdo al domicilio de la madres o del progenitor que se encuentre en posesión del estado respecto al hijo. En caso que ninguno de los progenitores se encuentre en posición de estado respecto al hijo, el progenitor que quiera reconocer al hijo lo deberá realizar de acuerdo a las normas del domicilio del hijo.

Como podemos ver, el caso de la filiación extramatrimonial no es única y exclusiva respecto de los menores de edad, ni del reconocimiento forzoso, por lo cual en los casos de reconocimiento voluntario también se deberá aplicar las normas del 2084º del Código Civil.

XIV. CONCLUSIONES:

1. Luego del análisis del artículo 2084º del Código Civil, podemos indicar que en los, tres supuestos que se indican sen encuentra como factor común el domicilio de hijo.

2. Para la aplicación del artículo 2084º del Código Civil, se debe de tener el juez competente, para lo cual se debe aplicar el artículo 2057º del Código Civil, en los supuestos de que el demandado se encuentre en territorio nacional.

3. En aquellos casos donde el demandado se encuentre fuera del territorio nacional los jueces peruanos serán competentes siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 2062º del Código Civil.

4. Cuando, la norma aplicable sea la ley peruana, se deberá aplicar la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de filiación Judicial de Paternidad extramatrimonial, la cual fue publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2005 .













XV. CASOS PRACTICOS:

Luego de revisar los libros peruanos de derecho internacional privado, que refieren a la filiación extramatrimonial, considero que debo analizar los siguientes supuestos de hecho:

CASO 1º:

Padres peruanos PEDRO y MARIA, tienen relaciones sexuales en territorio nacional, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en el Perú, luego de la concepción el padre PEDRO, se entera y para evadir su responsabilidad, sale fuera del país, viaja a Argentina.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, es de aplicación el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

En el presente caso la norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, en comentario, toda vez que nos encontramos en el segundo supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del progenitor que se encuentra en posesión de estado respecto del hijo.

Al encontrarse MARIA en posesión de estado respecto de su hijo, son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.

Al ser aplicable la Ley Nº 28457, se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.


CASO Nº 2:

Padres peruanos PEDRO y MARIA, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción la madre MARIA, se entera que esta embarazada y como la relación que tuvo con PEDRO fue una relación que ya termino porque PEDRO era muy agresivo, para evitar que este la agreda más y se crea dueño de su vida, MARIA decide regresar al Perú, para alumbrar a su hijo en compañía de su familia. Luego del nacimiento del menor, MARIA decide demandar por filiación extramatrimonial a PEDRO.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, se debe aplicar el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, por lo cual, debo indicar que nos encontramos en el segundo supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del progenitor que se encuentra en posesión de estado respecto del hijo.

Al encontrarse MARIA en posesión de estado respecto de su hijo, son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.

Por lo cual, la ley aplicable es la Ley Nº 28457, en consecuencia se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.

CASO Nº 3:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad argentina y MARIA de nacionalidad peruana, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción ambos padres PEDRO y MARIA, deciden venir a vivir al Perú, donde nace su hijo, pero antes de que este sea reconocido por PEDRO, la pareja se pelea por que PEDRO se entera de que MARIA también había tenido relaciones sexuales con JUAN en argentina, durante la época de la concepción.

Ante la negativa de PEDRO de reconocer al hijo de MARIA, y al estar segura ella de que el padre del menor es PEDRO y no JUAN, la madre del menor MARIA decide entablarle un juicio de filiación extramatrimonial contra PEDRO quien todavía se encuentra domiciliado en el Perú.

En este caso, a diferencia de los dos casos anteriores considero que al encontrase el demandado en el territorio nacional, se debe aplicar el artículo 2057º del Código Civil, que señala que los tribunales peruanos son competentes para conocer las acciones legales contra personas domiciliadas en el país.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, pero debo indicar que nos encontramos en el primer supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto del domicilio común de ambos progenitores y del hijo.

Al encontrarse PEDRO y MARIA en territorio nacional, a pesar de que se encuentra presente un elemento extranjero, considero que son competentes los jueces peruanos, por lo cual se debe indicar que la ley aplicable al presente caso seria la Ley Nº 28457.


CASO Nº 4:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad peruana y MARIA de nacionalidad argentina, tienen relaciones sexuales en territorio Argentino, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en Argentina, luego de la concepción PEDRO se entera, y decide regresar al Perú para evadir su responsabilidad. MARIA, deciden tener a su hijo en argentina, lugar donde nace su hijo.

Ante la negativa de PEDRO de reconocer al hijo de MARIA, y al estar segura ella de que el padre del menor es PEDRO, la madre del menor MARIA decide entablarle un juicio de filiación extramatrimonial contra PEDRO, desde Argentina, a pesar de que PEDRO se encuentra domiciliado en el Perú.

En este caso, si bien es cierto se entabla una demanda contra un nacional domiciliado en el país, considero que los tribunales argentinos son los competentes para conocer las acciones legales contra PEDRO, toda vez que MARIA, y su hijo son argentinos y se encuentran domiciliados en argentina, y la madre se encuentra en posesión de estado respecto al hijo.

La norma de conflicto seria las establecidas en el derecho internacional privado Argentino.

La Ley aplicable, seria las normas argentinas que regulan la filiación extramatrimonial.


CASO Nº 5:

Padres de diferente nacionalidad, PEDRO de nacionalidad argentina y MARIA de nacionalidad peruana, tienen relaciones sexuales en territorio peruano, como consecuencia de ello, MARIA sale embarazada; es decir se concibe al menor en territorio peruano, luego de la concepción PEDRO regresa a Argentina para evadir su responsabilidad, y MARIA alumbra a su hijo en territorio nacional.

Como la situación económica en el Perú es difícil MARIA decide viajar a España, con la finalidad de darle una mejor calidad de vida a su hijo, para lo cual deja un poder por escritura publica a su madre JUANA, para que pueda iniciar todo tipo de acciones legales a favor de su hijo.

La madre MARIA, JUANA quien tiene a su cuidado al menor en el Perú, invocando el interés superior del niño, y en virtud a un poder por escritura publica que le dejo MARIA, inicia el proceso de filiación en el Perú contra PEDRO que domicilia en Argentina.

En este caso debo indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, y el demandado se encuentra fuera del país, se debe aplicar el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto.

La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, por lo cual, debo indicar que nos encontramos en el tercer supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir el supuesto de que ninguno de los progenitores se encuentren en posesión de estado respecto del hijo. Por lo cual, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

Al no encontrarse ninguno de los progenitores en posesión de estado respecto de su hijo, y al estar el menor domiciliado en el Perú, son competentes los jueces peruanos.
En este caso, la ley aplicable es la Ley Nº 28457, en consecuencia se deberá emplazar al PEDRO en el país donde se encuentra, en el presente caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.


XVI. BIBLIOGRAFIA:

_BASADRE AYULO, Jorge (2006), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Grijley, Lima.
_CORNEJO CHAVEZ, Hector (1999), DERECHO FAMILIAR PERUANO, Gaceta Jurídica, Lima.
_DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, Maria Antonieta, CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln (2007) INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fondo Editorial PUCP, Lima, Tomo II.
MONGE TALAVERA, Luz, (2007), en CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, Lima Tomo X.
_PLACIDO V., Alex F. (2003) FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Gaceta Jurídica, Lima.
_REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Grafotecnica, Lima.
_TOVAR GIL, Maria del Carmen y Javier (1987) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fundación M.J. Bustamente de la Fuente, Lima.
_VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004), DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, Grijley, Lima.
_VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2006), EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL, Gaceta Jurídica, Lima.